La gestación solidaria en el Código de las familias de Cuba: las tres llaves de su blindaje
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil Facultad de Derecho Universidad de La Habana |
| Páginas | 391-425 |
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La gestación solidaria en el Código de las
familias de Cuba: las tres llaves de su blindaje
Leonardo B. pérez gallardo
Profesor Titular de Derec ho civil
Facultad de Der echo
Universidad de La Habana
SUMARIO: 1. La gestación por otro: el altruismo y la solidaridad, bases de su
existencia. 2. Gestación solidaria sí, maternidad subrogada o alquiler de útero,
no. 3. La voluntad intencional o voluntad de procrear como fuente de liación.
El parentesco. 4. Las llaves maestras de su regulación en el Derecho familiar
cubano. 4.1. La llave legal. 4.1.1. Presupuestos. 4.1.1.1. De naturaleza objetiva: a) El
agotamiento o fracaso del uso de otras técnicas de reproducción humana asistida; b) El
no haberse sometido la persona gestante a otro proceso anterior de gestación solidaria;
c) La ausencia de retribución; c) La no aportación del óvulo por la persona gestante; d)
El interés superior del niño o niña por nacer. 4.1.1.2. De naturaleza subjetiva: a) La
existencia de vínculos familiares o amicales, afectivamente cercanos entre comitentes y
gestante; b) 25 años de edad de las personas involucradas; c) el pleno discernimiento;
d) la buena salud física y psíquica de la persona gestante. 4.1.2. Los beneciarios de la
gestación solidaria. 4.1.1.3. Lo que no exige el legislador respecto de la persona gestante.
4.2. La llave sanitaria. 4.3. La llave judicial. 4.3.1. La autorización judicial en sede de
jurisdicción voluntaria. Presupuestos para que proceda. 4.3.2. Plazo de caducidad para
la transferencia embrionaria. 4.3.3. La ausencia de autorización judicial. Consecuencias
jurídicas. 5. A modo de cierre.
1. LA GESTACIÓN POR OTRO: EL ALTRUISMO Y LA SOLIDARIDAD,
BASES DE SU EXISTENCIA
Denida por la mejor doc trina con el nombre de gestación por s ustitución o
gestación por otro1, es “una forma de reproducción asistida, por me dio de la cual
1 Para a lgún autor “la expre sión que mejor reeja la r ealidad del fenómeno, en la
línea de la que es más h abitual en Francia (gestation p our autrui) es la de gestación
para otro, ya que lo que hace la mujer gest ante es precis amente eso: llevar a cabo
una gestación por e ncargo de otra u otra s personas, y para el los, en el sentido de
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una persona, denomi nada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja,
denominadas comitente, gestar un embr ión con el n de que la per sona nacida
tenga vín culos jurídicos de liación con la par te comitente”2. Su inclusión con el
nomen iuris de gestación solidaria en el Código de las fam ilias de Cuba de 2022 ha
sido motivo para que desde distintas aristas se hable sobre el tema. No se olvide
que es una gura respecto de la cual hoy día se asumen posic iones francamen-
te encontradas en el Derecho comparado3. Desde que se dio a conocer –el 15 de
que el niño nacido a cons ecuencia de esa gest ación será entregado a es a persona
o esas persona s después del parto”. Vid. martín ez de aguir re aldaz, Ca rlos,
“Maternidad subrogada inte rnacional: ¿un “Cuento de la criada” global?”, en Sup.
Internacionalización del Derecho 2022 (agosto), 12 - LA LEY2022-E, cita: TR LALEY
AR/DOC/1931/202 2, p. 1.
2 lamm, Eleonora, Gestación por sust itución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vien-
tres, Universidad de Barcelona, Ba rcelona, 2008, p. 24.
3 Así, según nos desc ribe el profesor jiménez muñoz, desde una vi sión de Derecho
comparado puede calicarse en cuatro grupos la situación de los Estados respecto
al tratamie nto de la gestación por subrogación. E n un primer grupo se ubican los
países en los que se estable ce la ileg alidad de g ura en to do caso. En este gr upo
destacan Franci a, Italia, Alemania, Suiz a y Quebec, algunos de ellos establecie ndo
incluso sanc iones penales. Un segundo grupo vie ne constituido por los países que
consideran legal la mate rnidad subrogada sólo en cuanto que no ex ista retribución,
mientras que rec hazan la gest ación por sustitución comer cial, frecuentemente sin
una nor mativa especíca. Destacan, entr e otros, Can adá (excepto Quebec), Brasil,
Australia (salvo el Territorio del Norte, que no ha leg islado en absoluto sobre esta
materia), Grecia (sólo se admite la compen sación de gastos) y Colombia. Reino Uni-
do sólo admite “pagos razonables” a entidades inte rmediaria s sin ánimo de lucro
por los costes razonablemente derivados del act o, y para la transm isión de la lia-
ción mediante par ental orden judicial se requier e que no haya habido intervención
de dinero más al lá de los gastos razonable s. En el tercer grupo se contempla la
legalidad de la gestación sub rogada en todo caso, medie o no contraprestación eco -
nómica. Destacan e ntre otros, Ucrania, Georg ia, Rusia, India, Israel y alguno s esta-
dos de EE. UU. (se prohíbe en Ariz ona, Michigan, Utah, Nueva York, Washington
y otros, mientra s se admite en Arkansas —restrictiva mente—, California, Florida,
Minnesot a, Nuevo Hampshire o Nueva Jersey). Finalme nte, un cuarto grupo esta-
ría formado por la gra n mayoría de los países, que no la regula n.
El propio profesor expres a que “En concreto en Europa, el TEDH realiz ó un estudio
de la regulación de est a cuestión en 35 paíse s miembros del Conse jo de Europa
con ocasión del caso Laba ssee c. Francia, destac ando la prohibición expre sa de la
gestación por sustit ución en catorce Estados (Alemania, Austria, Espa ña, Estonia,
Finlandia, Fra ncia, Islandia, Ita lia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Esloven ia, Sue-
cia, Suiza y Turquía), mientras que en o tros diez Estados no hay u na regulación
especíca pero se prohíbe en virt ud de disp osiciones generale s, no es tolerada o
es de legalidad incier ta (Andorra, Bosnia-Herzegovina, Hungr ía, Irlanda, Letonia,
Lituania, Ma lta, Mónaco, Rumanía y Sa n Marino); en cambio, está autorizada, a
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septiembre de 2021– la versión 21 del por entonces Anteproyecto las mi radas –no
solo de juristas– se volcaron sobre e lla, de manera tal que pudiera decirse que fue
la gura más ob jetada de cuantas se incluyeron en e ste paradigmático texto legal
–por demás la norma jurídic a más mediática en la historia legislat iva del país–.
Las objeciones a la gestación por otro –aún desde el altruismo y la solidari-
dad4, tal y como siempre fue diseñ ada por la Comisión redactora del Código– no
se hicieron esperar.
reserva del cumpli miento de condiciones est rictas, en otros siete (respecto de la
denominada gest ación por sustitución altruista, en Alb ania, Grecia, Paí ses Bajos
y Reino Unido; y admitiendo también la comercial en Georgia, Rusia y Ucrania).
Finalmente, otros cuatro Estados no la han regulado pero parecen tolerarla (Bélgica,
República Checa, Luxemburgo y Polonia). En trece de los Estados es posible para
los padres intencionales obtener el reconocimiento de los vínculos liativos con un
niño procedente de una gestación por sustitución regularmente practicada en el ex-
tranjero, ya sea por exequatur ya por transcripción directa de la sentencia o acta de
nacimiento extranjera a los registros civiles o estableciendo el vínculo por la adop-
ción (Albania, España, Estonia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, los Países Bajos,
la República Checa, Reino Unido, Rusia, Eslovenia y Ucrania), y parece igualmente
posible en otros once Estados donde la gestación subrogada está prohibida o no está
prevista por la ley (Austria, Bélgica, Finlandia, Islandia, Italia —siempre que al me-
nos el padre de intención sea padre biológico—, Malta, Polonia, San Marino, Suecia,
Suiza y Luxemburgo). En cambio, queda excluida en otros once Estados (Andorra,
Alemania —salvo quizás cuando el padre de intención sea padre biológico—, Bos-
nia-Herzegovina, Letonia, Lituania, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Rumanía, Ser-
bia y Turquía)”. Vid. jiménez muñoz, Francisco Javier, “Una aproximación a la po-
sición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la gestación subrogada”,
en Revista de Derecho, Empresa y Sociedad, No. 12, enero-junio 2018 (pp. 42-54), p. 46.
4 Como se ha sustentado desde la jur isprudencia argentina, en u n Estado en que le-
galmente no está e xplícitamente regulada la gest ación por sustitución: “No estamos
en el supuesto d e cosicación o ex plotación de la mujer gestante. También d ebe descartarse
el concepto de ‘explotación’ de la madre sustituta, ya que el objetivo d e la gestante es total-
mente altruista, ociando de vehículo para que el deseo de los futuros padres pueda hacerse
realidad. No hay de por medio una nalidad económica. Existe e ntre los involucrados una
relación de profunda amistad, tambi én se ha trabajado respecto a esa cuestión, concluyéndo -
se que ambas partes se encontrarían pre paradas tanto a nivel psíquico como emocional para
afrontar el embarazo y posterior nacimiento del f uturo bebé, sin que se adviertan motivos
para generar confusión en los roles parentales f uturos”. Juzgado de Familia No. 7, Vied-
ma, Sentencia de 31 de marz o de 2021, sobre autorización judicial p ara una gesta-
ción por sustitución. Fal lo publicado en la Revista de Derecho de familia, 2021-V, p. 193,
con nota de dauria, Paola y Romina tissera Costamagna, “Algunas te nsiones
en el derecho ante la doble gest ación por sustitución llevada adelante por l a misma
gestante”. Cita: TR LA LEY AR/J UR/111293/2021.
Por su parte, en la Sentencia de 15 de octubre de 2021 del Tribuna l de Familia de
Jujuy (Argentina), Sala II. Cita: TR LALEY AR/JUR/168820/2021. se arma que:
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