Autonomía progresiva e interés de la persona menor de edad
| Autor | Vincenzo Barba |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho civil Universidad de Roma 'La Sapienza |
| Páginas | 197-241 |
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Autonomía progresiva e interés de la
persona menor de edad
Vincenzo BarBa
Catedrático de Derecho civi l
Universidad de Roma “La Sapienza”
SUMARIO: 1. Derecho de familia e ideologías. 2. Evolución normativa del me-
jor interés de la persona menor de edad. 3. La Observación Generan n. 3 del
Comité de los Derechos del Niño. 4. Evaluación normativa del interés mejor
de la persona menor de edad. 5. Interés mejor de la persona menor de edad
y autonomía progresiva. 6. Autonomía progresiva en la toma de decisiones,
que, con respecto a la persona menor de edad, deben considerarse endógenas
o exógenas. 7. Decisiones tomadas por la autoridad judicial o administrativa y
escucha de la persona menor de edad. 8. Responsabilidad parental y autono-
mía progresiva del menor. 9. Autonomía progresiva del menor y realización de
actos de autonomía negocial. 9.1 La relevancia de la capacidad de obrar y su
función. 9.2 Primeros síntomas de crisis: autonomía negocial no patrimonial.
9.3 Las Convenciones de la ONU y la necesaria superación del concepto de
capacidad de obrar. 9.4 Derogación de las disposiciones de los Códigos civiles
incompatibles con la autonomía progresiva de la persona menor de edad. 9.5
Persona menor de edad y ejercicio de la capacidad jurídica para celebrar nego-
cios jurídicos. 10. Responsabilidad de la persona menor de edad.
1. DERECHO DE FAMILIA E IDEOLOGÍAS
Pensar en un derecho de familia que pueda responder a las necesidades
contemporáneas constituye un reto cultural muy difícil, porque implica tomar
decisiones culturales, ideológica s y losócas extraordina riamente import antes
respecto a las cua les es esencialmente imposible reuni r el consenso de todos.
Juristas de ideologías diferentes, si bien puedan estar de acuerdo unánime-
mente o casi sobre uno u otro pr incipio técnico del derecho de obligaciones, del
derecho de contratos o del derecho de daños, resulta esencialmente inverosímil
que puedan unirse en torno a una idea compartida de familia. El peso del bagaje
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incenzo
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cultural de cada uno, su ideología, su propia forma de entender el derecho y,
a veces, el hecho mismo de pertenecer a una escuela, lo hacen esencialmente
imposibl e.
No es casualidad, pues, que el Derecho de familia sea histór icamente ese
sector del Derecho civi l en el que los cambios se producen muy lentamente y muy
a menudo cuando ya existe una convicción muy ar raigada en la comunidad sobre
ese cambio concreto.
De lo contrario, se trata de tran sformaciones muy difíciles de llevar a cabo y
cuya realización trae consigo inevitables y largos debates, dividiéndose siempre
toda reforma entre pa rtidarios y detractores. Y unos y otros apor tan argumentos
jurídicos plausibles en apoyo de sus razones, a menudo basados en prin cipios que
se arman de naturaleza normativa inma nente al sistema.
No se recuerda en la historia contemporánea una reforma del Derecho de
familia que no haya ido acompañada de polémica, así como una reforma que no
haya sido ampliamente apoyada y también duramente cr iticada.
Un claro ejemplo de ello puede verse en Italia. La ley ita liana sobre la familia
y las personas1, que encuentra muchos partidarios, es p ara mí una ley casi inacep-
table, y el modelo de familia singular diseñado en ella me parece una clara viola-
ción del principio de pluralidad y democracia. Por otra parte, una parte de los y
las juristas it alianas, a menudo de tendencia católica, que consideran que la fam ilia
conyugal heterosexual burguesa es el único modelo digno de protección, no ven
ningun a razón para su modicación y promueven la preservación de ese derecho.
Si, por lo tanto, el derecho de famil ia se ve obligado a moverse entre ideolo-
gías y losofías de vida, que pueden dividir a los juristas y a la propia comunidad,
hay, sin embargo, un aspecto de todo derecho de famil ia que ya no creo que pueda
1 El discurso deb ería ser diferente cuando se t rata de Derecho de las personas. Para
muchos y muchas juri stas italia nos e italian as, el derecho de las per sonas apenas
requiere c ambios, armando incluso que l a administrac ión de apoyo harí a que el
dere cho ital iano fue ra cohere nte con los princip ios arm ados por la Convenció n de
Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Dis capacidad. Una vez más, mi
disenso es rme y convencido. Me temo, sin embargo, que en este caso no s e trata
de una cuestión puramente ideológica, sino pre cisamente de no hab er estudiado
nunca a fondo la Convención, o lo que es peor, de no haber entendido siquiera su
sentido. Si sólo se entiende la CDPD, es imposible pen sar que el Derecho italia no se
ajusta a los princ ipios en ella enunciados. En este sent ido, V. BarBa, «La protección
de las personas con d iscapacidad en el derecho civil itali ano a la luz del art. 12 de
la Convención sobre los derecho s de las personas con discapac idad», Revista Cubana
de Derecho, 2021, 1, pp. 274-307; V. BarBa, «Persone con disabilità e capacità. A rt. 12
della Convenzione sui di ritti delle Persone con Disabilità e di ritto civile italiano»,
Rassegna di diritto civil e, 2021, pp. 419-449.
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utonomíA
progresivA
e
interés
de
lA
personA
menor
de
edAd
admitir ni nguna voz discordante y respecto del cua l la unanimidad se ha conver-
tido en un imperativo categórico.
Me reero a la exigencia de que el der echo de familia, independientemente
de las opciones ideológicas a part ir de las cuales deba construir se, esté necesaria-
mente informado por la realización del principio del interés superior del niño y
el respeto de su autonomía prog resiva. Justicando hoy más que nunca la i mpor-
tancia de un derec ho del niño que vaya más allá y qui zás incluso por encima del
propio derecho de famili a.
No creo que pueda haber hoy jurista que, a nivel global, no comparta esta
necesidad, aunque como veremos precisame nte en el tema del interés superior del
menor, muchas veces por negligencia en el est udio de las fuentes convencionales,
todavía existen muchas i ncertidumbres y ta mbién se intenta restar importancia
a esta cláusula general fundamental, aludiendo a su pretendida generalidad, lo
que la haría inútil en el caso concreto, porque es capaz de plegarse a cualquier
solución práctica.
El interés superior del menor y el reconocimiento de su autonomía progre-
siva, valores y principios que necesariamente deben ser compartidos por todos
y todas los y las juristas y que no admiten ning una forma de disenso explícito y,
sobre todo, ninguna forma de disenso subrept icio, imponen un replanteam iento
del propio Derecho de famil ia.
La persona menor de edad ya no puede ser considerada como una me ra des-
tinatari a de situaciones jurídicas o de protección, sino que debe s er el centro sobre
el que pivote el propio Derecho de famili a.
Debemos pasar de un derecho de familia en el que la persona menor de
edad era una mera destin ataria de protección, a un sistema que sitúe a la per sona
menor de edad en su centro y constr uya sobre ella su derecho de familia, que se
convierte en el derecho de la pers ona menor de edad.
Esta no es una operación fáci l, porque implica un cambio radical en el dere-
cho, que necesariamente debe convert irse en un sistem a centrado en el niño y la
niña, que tiene su cent ro en la persona menor de edad.
El Derecho civil cuba no no sólo ha llevado a cabo una reforma del Derecho
de familia que debe considerarse pionera por las opciones adoptadas en su con-
junto, hasta el punto de que, desde mi punto de vist a y sobre la base de la ideolo-
gía con la que me identico, me parece un Derecho plural y democrático, fundado
en opciones de autonomía y libertad, que debería ser ejemplo para muchas otras
legislaciones europea s y no, sino que además ha conseguido aplicar de forma ple-
na y concreta tanto el principio del interés superior del menor, reconocido como
principio clave de todo Derecho de familia (cfr. art. 7), sino también a la autono-
mía progresiva del menor (cfr. arts. 5, 7).
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