Reflexiones a propósito de la acción de inconstitucionalidad por omisión como mecanismo de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales en latinoamérica. ¿Una acción destinada a desaparecer?
| Autor | Mariângela de Lacerda |
| Cargo del Autor | Abogada y educadora |
| Páginas | 795-814 |
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Reflexiones a pRopósito de la acc ión de inconstitucionalidad p oR omisión
como mecanismo de tutela juRisdiccional de los deRechos fundamentales en
latinoaméRica. ¿una acción desti nada a desapaReceR?
caPíTulo xxxviii
reflexiones a ProPósiTo de la acción de inconsTiTu-
cionalidad Por omisión como mecanismo de TuTela
jurisdiccional de los der echos fundamenTales en
laTinoamérica.
¿una acción desTinada a de saParecer?
Mariângela de Lacerda*
i. a modo de inTroducción.-
Analizar la gura de la inconstitucionalidad por omisión depende de una impor-
tante premisa: entender el sentido y el origen de la omisión legislativa. A partir de
la asimilación de que la facultad discrecional del legislador ha sido relativizada en
razón de los abusos cometidos en el periodo que comprende la instalación del Estado
legal de Derecho, en 1791, con la Constitución Francesa, pasando por dos Guerras
Mundiales y un sinfín de violaciones a los derechos humanos, hasta 1947, año en que
el Poder Constituyente italiano decidió romper frontalmente con el Estado Legisla-
tivo y adoptar el Estado Constitucional, será posible entender el fenómeno “incons-
titucionalidad por omisión” como un mecanismo ecaz para enfrentar la omisión
legislativa que genere inaplicabilidad de los derechos del individuo.
Para facilitar el entendimiento de la temática, estableceremos la diferencia entre
omisión legislativa y vacío normativo; de ahí, y luego de repasar los antecedentes
europeos que condujeron la concepción de la democracia a un nuevo nivel, conocere-
mos la tipología de la omisión legislativa presentada por el juez constitucional Franz
Wessel.
∗ Abogada y educadora. Magister en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad
Nacional de Lomas de Zamora-Argentina, Magister en Educación con especialización en
docencia superior por la Universidad Interamericana de Panamá; Estudiante del curso de
Doctorado en la Facultad de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia-España.
Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Pisa-Italia. Especialista en
Derechos Humanos y Control de Convencionalidad por la Universidad de Boloña-Italia.
Posgraduada en Derecho Laboral por la Universidad Panamericana de Brasil, posgradua-
da en Derecho Tributario por la Universidad de la Amazonia-Brasil. advomari@hotmail.
com.
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Mariângela de lacerda
Sentadas las bases de este estudio, pasaremos a conocer las soluciones que distin-
tos países en Latinoamérica han adoptado para enfrentar la omisión legislativa a efec-
tos de arribar a las correspondientes conclusiones, así como, a nuestras propuestas, a
manera de sugerencias a considerar.
ii. concePTo de omisión legislaTi va
Para empezar a desarrollar el tema es preciso denir la expresión “omisión legis-
lativa”, y para tanto, vamos a adoptar la conceptuación dada por el jurista español
Fernández Segado, que dice que: “la omisión es el resultado objetivamente producido
en el ordenamiento jurídico por el incumplimiento de una obligación constitucional
del legislador”1. Es lo que el autor llama de realidad bifronte, que signica que, el
incumplimiento de una obligación constitucional del legislador genera un resultado
negativo, que viene a ser la ineciencia, inecacia, inefectividad del derecho previsto
en la Constitución.
Fernández Segado, habla en realidad bifronte porque si el “no hacer” del legislador
no genera un resultado de ineciencia de la Constitución, el legislador simplemente
estará ejercitando su facultad discrecional de hacer o dejar de hacer leyes. Y esta es
una diferencia importante y que merece ser destacada porque, antes, la discrecionali-
dad del legislador no era relativa, como hoy, era absoluta.
iii. del esTado de derecho legislaTivo al esTado consTiTucional de derecho
Antes de 1945, y desde la Constitución Francesa de 1791, existía, a nivel europeo, la
convicción de que el legislador sólo actuaba en búsqueda de los intereses de la colec-
tividad. Imperaba en ese ínterin un ordenamiento jurídico donde el poder legislativo
tenía autonomía absoluta.
El triste resultado de las dos grandes guerras, demostró a todo el mundo que ese
constitucionalismo, caracterizado por el poder absoluto del legislador y la sobera-
nía de las leyes, ha sido incapaz de frenar los regímenes autoritaritas2 responsables
por un sin-n de violaciones a los derechos humanos. A ese pensamiento, el jurista
italiano Roberto Romboli agrega que las dictaduras, por él llamadas de “experien-
cias”, tuvieron la desgraciada misión de señalar cuanto era ilusorio que la ley, porque
expresión de la soberanía popular, tenía inevitablemente que ser considerada justa.
En efecto, estas experiencias demostraron dramáticamente como a través de una ley,
aprobada democráticamente, un ordenamiento democrático podía transformarse en
un ordenamiento no democrático. Y como los más elementales derechos de la perso-
na podían ser desconocidos y vulnerados a través de leyes aprobadas respetando las
reglas establecidas para su aprobación3.
1 FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El control de constitucionalidad de las omisiones legislati-
vas. Algunas cuestiones dogmáticas. Estudios Constitucionales, año 7, n.º 2, Universidad de Talca,
Chile, 2009. pp. 13-69. p. 14.
2 Especialmente el fascismo italiano de Benito Mussolini y el nazismo de la Alemania de
Hitler; pero también se puede citar Franco en España y Salazar en Portugal, entre los prin-
cipales que han dado en calicar los 40’ como la Europa de los dictadores.
3 ROMBOLI, Roberto. En el prólogo de la obra Diccionario Breve de la Constitución Italiana:
incluye suplemento sobre la cronología de las instituciones del Estado italiano, libro escrito por
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