La declaración de quiebra
| Autor | Salvatore Satta |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Roma «La Sapienza» (Italia) |
| Páginas | 56-94 |
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SALVATORE SATTA
CAPÍTULO IV
LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA
I. EL PRESUPUESTO DE LA DECLARACIÓN (EL ESTADO DE INSOLVENCIA)
14. Quiebra e insolvencia
El art. 5 de la ley dispone que el empresario que se encuentre en estado de
insolvencia será declarado fallido.
El establece de tal modo el presupuesto esencial y característico de la quiebra,
que e s precisamente el estado de insolvencia del d eudor.
De la confron tación con el art. 683 del código anterior («el comer ciante que
cese de hacer sus pagos . . . estará en estado de quiebra») emerge claramente que la
ley ha querido precisar, en armonía con la lógica, que la quiebra existe solo en
cuanto ella sea declarada judicialmente, y que no es contraponible a una quiebra de
derecho una quiebra de hecho, o estado de quiebra. Antes de la quiebra podrá
existir —y más bien deberá existir— solamente el hecho o el estado que justifique
esa declaración, y que podrá tener también, pero para otros efectos, trascendencia
mente como la insolvencia del deudor.
15. Concepto de insolvencia. Insolvencia e incumplimiento
¿Qué es la insolvencia? La definición se extrae del mismo art. 5, parágrafo: es
la impotencia del deudor p ara satisfa cer regularm ente sus obligaciones. Regular-
mente, es decir, a cada vencimiento y con medios normales, tomados del ejercicio
ordinario de la empresa. El empresario que para hacer frente a sus pagos recurre a
préstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresa rio insol-
vente, aunque llegue a acallar a los deudores(a) de más pr óximo vencimiento o más
apremiantes; mientra s qu e no es insolvente el empresa rio que , aun no teniend o
actualmente medios de pago, goz a de confianza y de crédito. Traducida a términos
económicos, la insolvencia importa necesariamente una excedencia insan able del
pasivo sobre el activo.
Una empresa activa nunca es insolvente, porque entre los dos términos existe
una absoluta contradicción. Pero se trata de ver cuándo una empresa puede llamar-
se activa, en relación, natura lmente a un a s ituación de crisis que ella atraviese,
(a) Así en el original; pero es evidentemente una errata. Léase: acreedores. (Nota del traductor).
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INSTITUCIONES DEL DERECHO DE QUIEBRA
porque si falta este da to el problema ni siquiera s e plantea. Y aquí han sid o hechas
numerosas y has ta infinita s tentativas (47) par a encontr ar una fórmula que per mita
fijar casi ma temáticamente cuándo la crisis pueda id entificarse con la insolvencia
y cuándo no. Pero aunque con diversa form ulación, parece que en sustancia todos
los criterios propuestos pueden red ucirse a dos fundamentales: el crédito p or un
lado, y la cap acidad produc tiva por otro, enten dida ya como capaci dad de la
empresa de producir con su desenvolvimi ento norma l lo que baste pa ra paga r a
los acreedores, ya como excedencia del patrimonio total sobre el importe de las
deudas, de mo do que la liqu idación de tal patrimonio, global o fraccionad a, per-
mita la sup eración tota l de la crisis y la eli minación con siguiente de la m asa
pasiva. A nos otros nos parece en real idad que se puede observa r que estos cr ite-
rios no deben ser considerados en abstracto, sino en concreto, es decir, en relación
al síntoma patológico que se haya manifes tado (y, en primer lugar, al incumpli-
miento). Este incumplimiento puede ser, en efecto, una simple manifestación de
una di ficultad momentánea , como suele decirse, d eterminado por causas exter nas,
de carác ter general: e j., clausura de lo s bancos, huel gas, o también de ntro de
ciertos límites una restricción temporaria del crédito que cree dificultad es en ca-
dena, c omunes tanto a los deudor es como a los acreedore s. En tal caso, ciertamen -
te, no estamo s frente a la insolv encia; pod remos estar lo inmediat amente des pués
si, perdurando los facto res externos , la empresa se encuen tre con que n o tiene la
capacidad d e reacción y de adaptación que una empresa sana debe tener necesaria-
mente. Pero fue ra de esta hi pótesis de dificultad momentánea, ¿el incumplimien-
to es siempre sín toma de insolvencia ? A quí es preciso distingu ir. Puede darse
muy bien, por cierto , q ue un de udor no pague el día preciso del venci miento,
porque es su costumbre, aunque sea mal a, o porque no lo permite el giro de sus
negocios; es tamos entonces frente al deudo r n o pu ntual, no al insolvente, y es
dudoso h asta que s e pueda habl ar en tal caso de un verdadero y propio in cumpli-
miento. Pero la hipótesis que interesa es que él no pague, porque no tiene ac tual-
mente l os medios para pagar. Aquí está el nudo del problema, y es aquí donde se
debe establecer si existe o n o insol vencia.
Ahora bien, se dice que la ins olvencia debe ser estableci da en relación al
crédito. ¿Pero qué significa eso? No por cierto al crédito en abstracto, ni tampoco al
crédito de que el deudor disponga efectivamente en el momento del incumplimien-
to, porque sí este crédito existiese no habría incumplimiento, evidentemente. Lo
que se indica como crédito no puede ser sino la posibilidad, más o menos inmedia-
ta, de procurar se crédito por parte del deudor, de modo de hacer frente a sus pagos
y remediar e l in cumplimiento (o pre venirlo, tenien do en cuenta que el mismo
deudor puede pedir la quiebra aun antes que el incumplimiento se haya verifica-
do). Si esta posibilidad existe, la quiebra no debe ser declarada; y si fuese declarada,
y por efecto de la declaración la posibilidad fuese extinguida, el deudor podrá tener
una pretensión de daños contra el acreedor que hubiese actuado sin la prudencia
normal (véase más adelante, nota 101). Pero supongamos que no exista la posibili-
dad de crédito. Ayuda entonces el elemento de la capacidad productiva. ¿Pero qué
debe entenderse por capacidad productiva? La productividad normal de la empresa
—tal que con su ejercicio ordinario, es decir, con los medios tomados del mismo,
(47) Cfr. en materia de insolvencia, para la vasta literatura italiana y extranjera a este propó-
sito, las refe rencias compe ndiosas de VITALI , en Dir. fall ., 1942, I. 18, y e n e special
recientemente DE MARTINI, Esperienze pratiche e profili teorici dell’amministrazione controllata,
en Dir. falt., 1947, 5 y sigtes.
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sea permitido pagar las deudas— no es la que puede tomarse en consideración, bajo
el aspecto de la insolve ncia, porq ue eviden temente, si ella existiese, el incumpli-
miento quedaría excluido. La capacidad, pues, no puede ser sino la exceden cia patri-
monial respecto del pasivo. Si esta excedencia no existe, la insolvencia es evidente;
pero si existe la in solvencia no es excluida absolutament e, puesto que los pagos
regulares no se hacen con la enajenación del patrimonio, y ni siquiera de una parte
de él. Se tratará en todo caso solamente de ver si esta insolvencia debe ser necesa-
riamente reparada con la liquidación de quiebra, o bien si se puede o se debe hacer
lugar a otra forma de liquidación, como podría ser la libre del deudor, u otra más
o menos controlada por órg anos públicos. De cualquier modo no parece dudoso
que en el presupuesto de la quiebra entre también la insolvencia caracteriza da por
esta excedencia patr imonial, si el deudor no ha sabido o no ha podido sanarla
oportunamente.
El p roblema de la insolvenci a ha readquiri do actual idad a consecuen cia de
la nueva l ey de quiebra, qu e h a introduci do el instituto d e la administr ación
control ada, pon iendo como presupues to de ella la dificultad temporari a de c um-
plir la s propias obl igaciones . Se nos plante a el interrog ante de si este p resu-
puesto es distinto de la insolvencia, y en qué e s dis tinto. De est o habl aremos a
su tiempo (infra , n . 20 5); pero desde ahora podem os i ndicar que, si es verdad
que el legis lador, e n su intención, ha que rido con struir un a hipóte sis dive rsa (es
decir , de no inso lvencia) , es muy dudos o que la real idad corr esponda a s us
intenci ones. E n efecto , si la dif icultad temporaria es v erdaderame nte tal (la difi-
cultad momentá nea, d e que hemos hablado más arriba) es difícil que e lla te nga
importa ncia a los fines de la administ ración con trolada. En reali dad la dificultad
será temporari a solo en la espera nza del deudor , pero en e l hecho eso no exclu -
ye q ue sea una verd adera y propia insolvenci a. Esa esperanza podrá justificar la
tentat iva de repara r la insolven cia con la cap acidad prod uctiva norma l de la
empresa sometid a a contralor (en e fecto, co n eleme ntos de producció n norma l y
de liquid ación parcial) , as í como sustancia lmente a través del conc ordato pre-
ventivo se in tenta repararl a co n una disminució n co nvencional de las de udas,
manteni endo, si es posible, e n e ficiencia a la empr esa (salvo el concor dato de
cesión) ; pero no podrá hacer de m anera que la empre sa act ualmente no es té en
condici ones de cumplir regu larmente sus oblig aciones, que es prec isamente lo
que la hace insolven te.
El estado de insolvencia, tal como lo hemos delineado, no se distingue de la
cesación de pag os co ntemplada por el código derog ado. La generalidad de los
escritores admitía la identidad sustan cial de los dos conceptos, y las tentativas para
señalar una diferencia entre el uno y el otro habían resultado infructuosas. Todo lo
que se puede decir es que la cesación de pagos es la manifestación más conspicua de
la insolvencia, el aspecto formal ordinario de ella; lo que no excluye que la insol-
vencia exista a unque la cesación no se haya manifestado abiertamente (porque el
deudor ha conseguido seguir adelante con med ios ruinosos o de suerte, por ejem-
plo). Bajo el imperio de la nueva ley, la distinción manifiesta indicios de resurgir
en la jurisprudencia, en el análisis del nuevo sistema adoptado par a las acciones de
revocación, que como veremos, no contempla más la presunción de fraude como
elemento distin to del conocimiento de la cesación de pagos; en cuanto, se observa,
la eliminación de la presunción de fraude corresponde a la diferencia conceptual
entre cesación e insolvenci a, el conoc imiento de la p rimera y no d e la segu nda
dejando subsistir la posibilidad del consilium fraudis, elemento constituti vo de la
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