Capítulo XXX. La corte IDH y el matrimonio igualitario
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La traición de Los fiLósofos
crisis posmoderna de Los derechos humanos
capÍtulo XXX
la corte idh
y el matrimonio iGualitar io
1. una opinión consultiva controversial
Una situación particularmente compleja se presenta cuando, el tribunal
internacional competente para la interpretación de un determinado tratado
internacional en vigor hace una interpretación de éste que resulta incompa-
tible con la Constitución Política de un Estado contratante. En este caso, la
antinomia se produce, no al momento de la celebración del tratado, sino pos-
teriormente; y no por iniciativa del Estado-contratante (cuando, por ejemplo,
haya reformado su Constitución para reducir el espectro de derechos funda-
mentales previamente reconocidos por el tratado), sino por la actuación crea-
dora de ese tribunal internacional, que decide, por medio de su jurisdicción
contenciosa o en ejercicio de su jurisdicción consultiva, ampliar el espectro de
derechos y libertades recogidos en un tratado internacional.
Precisamente, para evitar este entuerto, es que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, juiciosamente, ha previsto un doble mecanismo
para que los Estados puedan enmendar formalmente los artículos vigentes
de la Convención (art. 76); o bien, para que puedan adicionar artículos que
incorporen nuevos derechos y libertades (art. 77).1 Existe pues, un mecanismo
para enmendar o ampliar la lista de derechos y libertades fundamentales, por
medio de Protocolos adicionales a la Convención, que son libremente suscri-
tos por los Estados miembros.
Sin embargo, cuando el mecanismo político-jurídico contemplado en el tra-
tado no se activa y, por su parte, el órgano judicial del mismo, por medio de
1 Hasta la fecha (inicios del 2000), decía el jurista uruguayo y Director, entonces, del De-
partamento de Derecho Internacional de la Secretaría General de la OEA: “Como es sabido,
este procedimiento [previsto en el artículo 77, sic] fue utilizado en dos ocasiones, adaptándose
los Protocolos sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Protocolo de San Salvador) y relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, pero no se trataba de
un procedimiento para enmendar la Convención, sino para extender su alcance a otros derechos y
libertades”. Arrighi, Jean Michel: “El Procedimiento para la Adopción de Enmiendas a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”. en “Liber Amicorum Héctor Fix-Za-
mudio”. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, Costa
Rica. 1998. Pág. 331.
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Edmundo Castillo salazar
una conducta “creativa” o “creacionista”, amplía la lista de dichos derechos y
libertades fundamentales, se produce la situación antes señalada, de incom-
patibilidad sobreviniente de la Constitución Política de un Estado con el tra-
tado internacional en cuestión. En este caso, la “novedad jurídica”, a la ma-
nera de un sagaz y ladino bribón, se introduce subrepticiamente por la puerta
de atrás; por la cocina. Luego, un juececillo doméstico, en cumplimiento del
“control de convencionalidad” que mandatan las leyes, procederá -en ejercicio
de su jurisdicción- a hacer cumplir dicho fallo; y todo esto, sin que nadie repa-
re en la “novedad” jurídica introducida, pues todo ha ocurrido en el conticinio
de la noche.
En ese caso, los Estados-signatarios, que tienen la obligación de respetar
los derechos humanos expresamente reconocidos como tales, se verían enton-
ces compelidos a reconocer -como derechos humanos- conductas contrarias
a su Constitución Política, que ni siquiera fueron previstas al momento de la
adhesión al tratado. Es decir, conductas que pudieran ser contrarias a la cos-
movisión espiritual, sentido moral y tradiciones de la Nación. Y tendrían que
reconocer estos “nuevos derechos”, a pesar de que no resulten de la vía conven-
cional del “treaty making process” (que presupone frenos y contrapesos en la
adopción de las decisiones políticas fundamentales por parte de los poderes
del Estado), sino que, por el contrario, resultan de una jurisprudencia interna-
cional, en ocasiones “creadora”, y siempre más allá de toda revisión humana.
Es lo que ocurrió recientemente cuando –la Corte IDH- emitió una Opinión
Consultiva (OC-24/17)2 concluyendo que, el denominado “matrimonio igua-
litario” es un derecho humano bajo la Convención Americana de Derechos
quiera, se trató de una sentencia judicial sino de una opinión consultiva que,
en principio, no tiene carácter vinculante (lo que no impide que constituya
más que una forma de presión sobre los Estados para ajustar sus ordenamien-
tos jurídicos al texto de la opinión).
-
Efectos jurídicos de las opiniones consultivas:
Antes de abordar la opinión consultiva es conveniente precisar esto del
carácter no vinculante de las opiniones consultivas de la Corte. Esta función
consultiva, que la Convención Americana otorga a la Corte I.D.H. (art. 64),
comprende no solamente la potestad de despejar cualquier duda sobre la
correcta hermenéutica de la Convención, sino también sobre cualquier otro
tratado concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos; y se activa a petición de cualquier Estado miembro de la Con-
vención, o de los órganos instituidos bajo la Carta de la Organización de Es-
tados Americanos (OEA). La Corte, en ejercicio de su función judicial, emite
una emite una “opinión”, no una “sentencia”; de donde se desprende (sin que
2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva. OC-24/17. Del 24 de
noviembre de 2017. Solicitada por la República de Costa Rica. Identidad de Género, e
Igualdad y No Discriminación a Parejas del Mismo Sexo”.
3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscripta el 22 de noviembre de
1969 y entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haberse depositado el número requerido de
instrumentos de raticación.
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