Capítulo VI: El debate acerca de la subsidiariedad en el recurso de protección
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Editorial El Jurista
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Expansión dE los dErEchos
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CAPÍTULO VI
EL DEBATE ACERCA DE LA SUBSIDIARIEDAD
EN EL RECURSO DE PROTECCIÓN
§ 44. INTRODUCCIÓN
Estimamos que uno de los principales factores que se pue-
de reconocer como común, en gran cantidad de países, y que
entorpecen la protección de los derechos fundamentales de
las personas, es la utilización de la subsidiariedad, residua-
lidad o excepcionalidad, en la conguración de la acción de
protección, como medio de frenar la demanda por esta acción.
Debemos prevenir que en Chile esta acción fue congura-
da en la Constitución como complementaria y directa. Esta
conguración signicó que el recurso de protección pueda ser
considerado como un sustituto del contencioso administrati-
vo o incluso como medio de amparo en el ámbito de los con-
tratos.
§ 45. LA UTILIZACIÓN DE LA SUBSIDIARIEDAD EN LA
PROTECCIÓN COMO MEDIO PARA FRENAR SU USO
Sin duda uno de los temas que más polémica suscita es la
discusión acerca de la naturaleza, directa o alternativa, por
una parte, o subsidiaria, residual o excepcional, por la otra,
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Francisco José Pinochet cantwell
con que se debe congurar la acción de amparo en un orde-
namiento constitucional o legal.
Los ordenamientos de cada país han adoptado modelos de
acción de amparo directo, o subsidiario o alternativo, ocu-
rriendo siempre un fenómeno común en todos ellos.
Cuando el modelo ha sido la vía directa o alternativa del
amparo, la demanda por litigiosidad de esta acción se produ-
ce en forma inmediata y creciente, porque, sin duda, el proce-
dimiento establecido para su tramitación ha demostrado ser
el más ecaz en todas las latitudes. Su naturaleza sumaria,
concentrada y expedita hace que cualquier litigante desee
siempre utilizar su procedimiento. Ya no se soporta más la
exasperante lentitud de los procedimientos ordinarios. Y no
parece razonable culpar de esto a nadie.
Luego de producido este fenómeno de alta demanda, la ten-
dencia que se produce es, naturalmente, a intentar restringir-
lo. Para esto se buscan las formas más variadas de limitarlo,
lo cual se hace por vía legislativa, en gran cantidad de casos,
o por vía jurisprudencial en los demás. Esta última, ha sido
el caso de Chile, por circunstancias que luego explicaremos.
Y se empieza a decir que se deben agotar las vías previas,
que se deben utilizar y haber agotado previamente los demás
medios judiciales igualmente satisfactorios, o que procede
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, etc.
Entonces, uno puede legítimamente preguntarse qué fue
primero. Si la utilización de la acción de amparo como vía
directa, principal o alternativa, e incluso complementaria, o,
por el contrario, si ésta tuvo en sus orígenes un rol subsidia-
rio, excepcional o residual.
La respuesta para varios países parece ser la primera de
las interrogantes. Es decir, se opta, en principio, por una ac-
ción de amparo directa y luego se transita hacia una acción
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