Capítulo I: La jurisprudencia como fuente de derecho
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PRIMERA PARTE
EL RECURSO DE PROTECCIÓN
COMO FUENTE DE
CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS
CAPÍTULO I
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO
§ 7. INTRODUCCIÓN
El objetivo de este capítulo es, desde nuestra propia hipó-
tesis, analizar a la jurisprudencia como fuente formal y di-
recta del Derecho, estudiando además los límites que debe
tener como fuente creadora de normas para que no se pueda
descalicar denominándola como activismo judicial.
En el capítulo siguiente se estudiará el caso de Chile don-
de la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha venido
desarrollando un nuevo concepto de propiedad, desde la crea-
ción del recurso de protección en este país en el año 1977.
§ 8. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, denominada también precedente judi-
cial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia nor-
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Francisco José Pinochet cantwell
mativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto
tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, estable-
ce un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio
tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales
inferiores, mientras no sea derogada o modicada por reso-
lución debidamente motivada del propio Tribunal Supremo.
Cuando se habla de jurisprudencia, la expresión se puede
utilizar en un doble sentido. En un sentido amplio, “se acu-
ñó dicha expresión en el Derecho romano y se utiliza todavía
modernamente entre los alemanes y los anglosajones. La ju-
risprudencia es la prudentia iuris, que en las fuentes roma-
nas se dene como noticia de las cosas divinas y humanas
(divinarum atque humanarum rerum notitia) y como el arte o la
ciencia de lo justo y de lo injusto (iusti atque iniusti scientia).
Sin que sea necesaria una precisión mayor, se puede identi-
car esta idea de jurisprudencia con lo que en ocasiones se
llama también la “ciencia del Derecho”.23
Para nosotros, la jurisprudencia en un sentido trialista
debe ser entendida en torno a tres elementos:
i) Es un hecho judicial, una acción que debe efectuar de-
terminados repartos que son los nes del Derecho.
ii) Es una conducta destinada a crear un criterio de valor,
especícamente un nuevo criterio.
iii) La sentencia –acto material en que se reeja– es un acto
individual, pero como tal es ley, es norma (aspecto normoló-
gico).
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), la
ley, en su acepción material, es la fuente principal de Derecho,
a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre,
se aplican los principios generales del Derecho. La jurispru-
23 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I,
Décima Edición, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), año 2002, p. 149.
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dencia tiene por nalidad sólo complementar el ordenamiento
jurídico mediante la interpretación de la ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por
regla general en estos países, no es fuente directa, sino indi-
recta de Derecho.
En cambio, en el sistema de Derecho del Common law (De-
recho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el prece-
dente judicial. También es fuente de Derecho la ley, pero la
importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Dere-
cho judicial, pues la norma legal sólo se entiende plenamente
incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e in-
terpretada por los tribunales.
En un sentido más restringido y concreto, especialmente en
los países latinos, la expresión jurisprudencia se ha utilizado
para designar el conjunto de criterios de interpretación y apli-
cación de las normas, costumbres y principios generales del
Derecho establecidos por el usus fori o por los tribunales de
justicia. En forma todavía más restringida, se utiliza la noción
para aludir a tales criterios cuando provienen del órgano juris-
prudencial al que se atribuye la misión de controlar la aplica-
ción de las leyes por los órganos judiciales y de uniformar en
la medida de lo posible los criterios de interpretación, normal-
mente, el Tribunal Supremo o Suprema Corte de cada país.24
También resulta posible entender por jurisprudencia como
“la interpretación que de la ley hacen los tribunales para apli-
carla a los casos sometidos a su jurisdicción. Así pues, la
jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias
dictadas por los miembros del Poder Judicial sobre una ma-
teria determinada”.25
24 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, op. cit., p. 149.
25 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Fuentes del Derecho: ley, costumbre, juris-
prudencia, doctrina y principios generales de Derecho. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., Bogotá D.C., Colombia, 2010, 159-160.
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