Autonomía progresiva y capacidad para testar de las personas menores de edad. La solución dada en el artículo 29.6 reformado del código civil
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Notario |
| Páginas | 135-150 |
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LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR LA COMISIÓN DE ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO HACIA...
AUTONOMÍA PROGRESIVA Y CAPACIDAD PARA
TESTARDE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD.
LA SOLUCIÓN DADA EN EL ARTÍCULO 29.6
REFORMADO DEL CÓDIGO CIVIL
LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho civil,
Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana.
Notario
Sumario:
1. Autonomía progresiva y capacidad en niños, niñas y adolescentes. 2. La
noción de la capacidad para testar en personas menores de edad. 3. La edad
para testar en el Derecho comparado. Tendencias actuales. 4. La percepción de
la muerte por los niños, las niñas y los adolescentes desde el umbral de la
psicología cognitiva. 5. ¿Pueden los adolescentes testar? En pos del reconoci-
miento de la autonomía progresiva en este orden. 6. La fórmula propuesta por
el artículo 29.6 reformado del Código civil.
1. Autonomía progresiva y capacidad en niños, niñas y adolescentes
Ciertamente el concepto de autonomía progresiva en niños, niñas y adoles-
centes ha estado vinculado a los derechos inherentes a la personalidad o derechos
personalísimos. Su dimensión no deja d e ser constitucional y convencional. En efec-
to, la Convención de los derechos del niño (en lo adela nte CDN) hace referencia en
varios de sus preceptos a la gradación del ejer cicio de los derechos según su madu-
rez, o sea, conforme con la evolución de sus facultades, al decir de su artículo 5. Se
trata de un concepto jurídico indeterminado que ha entrado al campo del Derecho
desde la bioética, al hacer alusión a la competencia del niño, la niña o el adolescen-
te para tomar ciertas decisiones con trascendencia jurídica, y también de la mano de
la psicología cognitiva.
La doctrina argentina que ha estudiado el tema, ha centrado la atención de la
autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos personalísimos vinculados con
el cuidado del propio cuerpo, pero también de otros como el derecho a la identi-
dad, a la propia imagen, o a la propia voz.
Nos recuerda PELLEGRINI que «(e)l reconocimiento de la adquisición gradual de
las aptitudes y cualidades madura tivas d e las per sonas menores de edad se h a
instalado como principio rector determinante para asegurar el ejercicio de los dere-
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LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
chos en forma directa a su titular; principio denominado « autonomía progresiva»».1
Se trata de un principio que hay que interpretarlo desde un enfoque de derechos
humanos. En la medida en que se reconoce a las persona s menores de ed ad sujetos
de derechos, en el entendido no solo de ser titulares de los derechos, sino de la
posibilidad de ejercerlos por sí mismos, el ordenamiento jurídico tiene que habili-
tar un sistema que les permita gradualmente tal ejercicio, conforme con su grado de
madurez,2 su posibilidad de discernimiento y a la vez la propia naturaleza del acto
jurídico en que se concreta el ejercicio de ciertos derechos.
«La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje
desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia
la noci ón más empír ica que deriv a del campo bio ético, de com petencia. E ste
parámetro, claramente independizado de la capacidad civil de ejercicio, habilita la
actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente
plena capacidad y en tanto se evalúe que, a pesar de ello, puede formar convicción
y decisión razonada respecto a la cuestión que la involucra […]. Esta evaluación
depende de factores que exceden la pauta etaria, y se relacionan con el alcance d e un
cierto grado de madurez y desa rrollo, a valorar concretamente en cada caso, desa-
rrollo que se adquiere pro gresivamente, c onforme la evolución personal de cada
niño/a, contorneando así su autonomía progresiva para el ejercicio de derechos».3
La autonomía progresiva ha tenido receptividad a partir de la CDN. Se abandona el
modelo sim plemente etario pa ra acudir como refer ente valorativo el gr ado de
madurez del ni ño, la niña o el adolescente. Como reci entemente ha expresad o
MOLINA DE JUAN, «(e)l respeto por la auton omía progresiva exige diferen ciar las
competencias entre niñ os o adol escentes de una misma edad, pero con distinto
grado de madurez». De manera que se busca un traje a la medida en la que la edad
no es el único criterio a tomar en cuenta por el legislador. Este vale, pero debe ir
acompañado de otras pautas que indiquen el grado de madurez de un niño, una
niña o un adolescente, que justifique la validez de un acto realizado por determina-
do niño o adolescente, que no se comportaría igual respecto de otro, en relación con
el cual no sería admisible el mismo acto.
Este carácter progresivo de la autonomía de niños, niñas y adolescen tes en el
ejercicio de los derechos está vinculado con el grado de competencia y la naturaleza
misma del derecho a ejercer o a cto a concertar. «En el proceso de madurez inciden
factores de tipo biológico, psic ológico y s ocial, pues varía conforme la edad, el
nivel de estímulos y el marco social y cultural en el cual se desarrolla cada niño.
1PELLEGRINI, María Victoria, «Contactos entre la autonomía progresiva y la capacidad para contratar
de personas menores de edad», Revista de Derecho de familia,Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, no. 42, abril 2009, pp. 85-97 (p. 85).
2Explica HERRERA que «el grado de madurez, desde el punto de vista sociológico, es receptado en la
legislación civil contemporánea a través del principio de autonomía progresiva y la consecuente
flexibilidad que se deriva de e lla al dejar de centrarse en la ed ad como elemento objetivo y pétreo,
y, por el contrario, receptar un sistema abierto mediante el reconocimiento de un elemento subje-
tivo y poroso como lo es el de grado de madurez. Es innegable que ambos –objetivo y subjetivo–
tienen vasos comunicantes, siendo que la edad constituye un fuerte requisito o primera e importan-
te aproximación para desentrañar el grado de madurez». Vid. HERRERA, Marisa, «Autonomía pro-
gresiva y derecho a la salud de adolescen tes. Un cruce e n disputa», La Ley 19/06/201 9, 1, cita
online: AR/DOC/1803/2019.
3Vid. FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, «El régimen de capacidad en el nuevo Có digo Civil y Comercial de
la Na ción», Suplemento especial Nuevo Código Civil y Comercia l 2014 (noviembre), 25, ci ta online:
AR/DOC/3834/20 14.
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