El anticipo sobre valores mobiliarios y mercancías
| Autor | Francesco Messineo |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario de la Universidad de Milán |
| Páginas | 253-291 |
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OPERACIONES DE BOLSA Y DE BANCA
EL ANTICIPO SOBRE VALORES
MOBILIARIOS Y MERCANCÍAS
I
ÍNDOLE JURÍDICA DEL CONTRATO
SUMARIO: 1. El anticipo entre las operaciones de crédito real mobiliario. Diver-
sos significados del nomen iuris «anticipo».— 2. Significado propio. La doc-
trina del anticipo, como mutuo pecuniario a interes.— 3. Crítica: unilateralidad
de esta concepción.— 4 (sigue). Referencia a los principios fundamentales,
relativos al mutuo pecuniario.— 5 y 6 (sigue). Elementos técnicos esenciales
del anticipo. Sus diferentes modalidades de desenvolvimiento e incompatibi-
lidad de éstas con el mutuo.— 7 (sigue). El anticipo en cuenta corriente.
Impugnación de la doctrina del mutuo.— 8. Examen crítico de otras doctri-
nas: A) de la cuenta corriente activa.— 9. B) de la combinación de mutuo y prenda
(Gareis); C) de la asignación condicionada del objeto de la prenda en pago (Bender);
D) del contrato de crédito de naturaleza especial (Müller-Eisbach).— 10. E)
del contrato sinalagmático con objeciones recíprocas (Casación francesa).— 11. Una
posible tentativa de construcción del contrato: la tesis del contrato preliminar
de dar a mutuo (pactum de mutuo). Exigencias a las cuales ésta podría satisfa-
cer. Razones que obstan a su aceptación.— 12. Nuestra opinión: el anticipo
como forma de apertura de crédito (simple o en cuenta corriente), garantizada
con prenda. —13. De los pretendidos caracteres diferenciales: a) entre anticipo
simple y apertura de crédito simple. Crítica.— 14. b) entre anticipo en cuenta
corriente y apertura de crédito en cuenta corriente. Crítica.
1. El contrato que ha sido calificado como Lombardgeschäft en Alemania y
Austria; avance en Francia y anticipazione en Italia, constituye un caso especial de
aquel conjunto de operaciones, llamadas de crédito real, inmobiliarias o mobiliarias,
según que varíe la naturaleza de la garantía que las acompañen.
Son de enumerar entre las primeras, el mutuo con hipoteca;1 entre las segun-
das, el mutuo contra [hipoteca naval];2 el préstamo contra prenda de joyas, metales
preciosos, objetos de uso,3 y contra prenda de derechos inmateriales,4 la apertura de
crédito garantizada (llamada «cubierta») y el anticipo.
1Reglamentado por las leyes especiales de crédito fundiario (Ley 16 de julio de 1905, núm. 646),
editizio (Real Decreto 2 de mayo de 1920, núm. 698; Real Decreto ley 4 de mayo de 1924, núm.
933) y agravio (t. u. 9 de abril de 1922, núm. 932). Se trata de operaciones a largo vencimiento,
que implican «inmobilizaciones» de capital, para las cuales no son aptas las bancas ordinarias, y
que por tanto se confían a especiales instituciones de crédito.
2Consultar art. 565 Cód. de la Navegación.
3Regulado por los estatutos (y normas accesorias), por los Montes de Piedad (sobre los cuales son
de citar, el Real Decreto de 25 de abril de 1929, número 967, y la ley de 10 de mayo de 1938,
núm. 745) y a estos entes, que ejercitan el pequeño crédito, en favor de las clases menesterosas,
exclusivamente confiado.
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FRANCESCO MESSINEO
Todas las mencionadas operaciones presentan caracteres comunes: ante todo
en cuanto ofrecen la ventaja de poder conseguir crédito, incluso a personas privadas
de los requisitos que son necesarios para aspirar al crédito llamado «personal»;
seguidamente, en cuanto consienten obtener dinero líquido de cosas sobre las cua-
les se hayan invertido capitales, sin necesidad de llegar a la enajenación de estas
mismas cosas (la llamada «realización»), que es el medio más directo, aunque no
siempre más conveniente, para procurarse una disponibilidad monetaria.
El nombre de «anticipo», corriente en Italia, es adoptado principalmente por
el t. u. de las leyes sobre los Institutos de emisión,5 pero era ya adoptado por el art.
194 del Código de Comercio de 1865, reproducido con insignificantes modificacio-
nes de forma, en el art. 460 del Código de 1882. En este (primer párrafo, final) se
aludía precisamente a «anticipaciones y a préstamos sobre depósitos y prendas»,
con locución ciertamente no muy elogiable, pero con un alcance suficientemente
claro, en el sentido que el legislador contemplaba dos distintas operaciones: los
préstamos sobre prendas, mencionados también en el art. [2.785] Cód. civ., y los
antiguos sobre depósitos.
Pero con semejante nombre, que no corresponde a ninguno de los adoptados
en los contratos orgánicamente regulados (contratos nominados) y con aquél, con-
siderado equivalente6 de «subvenciones» que disciplinan varias leyes especiales,7 el
lenguaje de la técnica jurídica, designa situaciones e instituciones notablemente
distintas entre ellas, que es oportuno examinar, a los fines de una precisa individua-
lización del contrato, que es la materia de nuestro estudio.
A) Un primer significado se relaciona con el pago de sumas por cuenta y en
interés de tercero, y de las cuales el dominus negotii, convertido de tal suerte en
deudor, debe su reembolso.8 Es éste el principio que dimana de algunos artículos
(transporte).
B) En otros casos, se quiere significar la situación recíproca: aquella en que
una persona entrega a otra cierta suma, para reembolsarle anticipadamente de gas-
tos que ésta deberá sostener por cuenta de quien entrega (el llamado anticipo). Aquí
a diferencia de la hipótesis precedente, quien anticipa es el dominus negotii.
C) Anticipo puede también significar prestación que se recibe o que se cumple
(en tales casos, en relación a una contraprestación) anterior al plazo de vencimiento
4Para un caso (prenda sobre patente industrial), cons. la sentencia de 4 de abril de 1912, de la
Corte de Apelación de Bolonia (en Riv. del dir. comm., 1912, II, pág. 672).
5Real Decreto de 28 de abril de 1910, núm. 204, arts. 29 y sigts.
6Sin justificación, Navarrini (Trattato elementare, I, núm. 507) distingue subvención de anticipación.
Aun cuando existiere entre ambos una diferencia de carácter técnico (y no parece que exista, a
no ser que se prefiera hablar de subvención, cuando la prenda tenga por objeto mercancías [así,
D’Angelo, ob. cit., pág. 438; Garone, ob. cit., pág. 197 y Carabellese, La struttura giuridica delle
operazioni di banca, pág. 46] y de anticipación, cuando la prenda tenga por objeto valores mobilia-
rios), ciertamente no existe, bajo el aspecto jurídico.
7Cons. los decretos 20 de diciembre de 1914, núm. 375; 23 de mayo de 1915, núm. 700; 7 de
enero de 1917, núm. 96; 22 de septiembre de 1920, número 1.461; 10 de junio de 1921; núm.
738; 22 de marzo de 1923, número 587, etc.
8Para estos casos Cohn, Die Kreditgeschäfte (en Endemann’s Handbuch, III), pág. 854, núm. 5;
Schey, Die Obligationenverhältnisse, I, pág. 49, letra e).
9Sobre estos casos, Ricca-Barberis, Le spese sulle cose immobili, etc., página 237.
10 Cons. Montessori, Il diritto de ritenzione, etc., pág. 127 y sigts.
11 Cohn, ob. cit., pág. 853; Schey, ob. cit., pág. 48, letra d); Tartufari, Vendita e riporto, núm. 75.
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OPERACIONES DE BOLSA Y DE BANCA
efectuado o recibido con anterioridad al vencimiento, si es sólo parcial, asume
proporcionalmente el nombre de a cuenta (en alemán Anzahlung).
D) Con el nombre de anticipo, pueden ser también designadas las arras (art.
[1.385] Cód. civ.), que consisten en la entrega preventiva de una suma, a título de
cautela, para el resarcimiento de los daños, en el caso de incumplimiento de un
trato.
E) Otra figura, que puede denominarse anticipo, está constituida por la entre-
ga de una suma, que una persona hace a otra con la cláusula de que tal suma será
compensada hasta concurrencia con un crédito a favor del receptor que nacerá a
cargo del dador de la suma.12
F) Anticipos de sumas constituyen el núcleo substancial de las operaciones de
descuento, en el sentido que el descontante paga al descontatario, antes del venci-
miento del crédito descontado, una determinada suma, correspondiente al volumen
del mismo crédito, con deducción de un determinado interés.13
Todas éstas son, evidentemente instituciones en las cuales la palabra anticipo,
se emplea en sentido impropio.
2.G) En el recordado art. [2.358, Cód. civ.]14 la palabra «anticipo», adquiere, en
cambio, el sentido especial, que designa esencialmente una operación de crédito,
garantizada por una cobertura; más concretamente: la concesión —que una persona
(anticipante, facilitador), hace a otra (anticipado)— de una cantidad proporcionada al
valor de una cosa, por el segundo constituida en garantía.15 Por esta necesaria refe-
rencia al valor de las cosas, el anticipo implica siempre la existencia también de un
contrato accesorio entre las partes.16
Tal es en su esquemática expresión, el contrato al cual, más propiamente se
aplica el nombre de «anticipo», y sobre cuya naturalidad jurídica, los pareceres
concuerdan de un modo que es muy raro encontrar en otros casos.
Ciertamente se suele ver en él una especie de préstamo o mutuo de dinero a
interés (feneraticio), sometido substancialmente a la disciplina de los arts. [1.813] y
sigts. y [1.815] Cód. civ. Y, ésta es la doctrina, en la cual convienen los escritores de
técnica bancaria y los juristas italianos y extranjeros.
Entre los primeros son de mencionar, D’Angelo,17 Zappa,18 Betti y Weber,19
Garrone,20 Leitner.21 Obst,22 Terrei y Lejeune.23 Entre los segundos, en Italia, Vidari,24
12 Schey, ob. cit., pág. 47, letra c).
13 Cons. Angeloni, Lo sconto, pág. 2.
14 Sobre ello, nuestro artículo: Riporto di proprie azioni da parte della società (en Studi di dir. delle
società, Milán, 1949, pág. 183 y sigts.).
15 Cons. Cohn, ob. cit., pág. 853, núm. 2 y Schey, ob. cit., pág. 47, letra b).
16 Insubsistente lo que afirma Supino (Istituz. núm. 422), que pueden darse anticipos sin garantía.
En este caso se tendría en realidad otra figura jurídica: mutuo o apertura de crédito en descubier-
to según los casos.
17 Tecnica bancaria2, pág. 328.
18 Lezioni di tecnica bancaria (litografie), pág. 63.
19 Trattato di banca e di borsa*, pág. 533.
20 La scienza del commercio, II, 2, libro I, pág. 190.
21 Das Bankgeschäft2, pág. 335 y en otros lugares.
22 Das Bankgeschäfts, pág. 306; Geld, Bank und Börsenwesen22, página 225.
23 Operations commerciales de banque4, págs. 34 y 400.
24 Corso di diritto commerciale, núm. 2.327.
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