Estructura y disciplina del contrato «firme» a plazo
| Autor | Francesco Messineo |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario de la Universidad de Milán |
| Páginas | 30-64 |
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FRANCESCO MESSINEO
ESTRUCTURA Y DISCIPLINA DEL CONTRATO
«FIRME» A PLAZO *
SUMARIO: 1. Elementos técnicos y valoración jurídica del contrato.
1. A este contrato1 que, con el de reporte, ocupa el primer puesto, en orden de
importancia, entre las operaciones de bolsa, la ciencia jurídica, incluso la extranjera,
se halla bien lejos de haberle dedicado estudios totalmente exhaustivos.
Teniendo en cuenta el especial tecnicismo de su funcionamiento, los escritores
han hecho inagotables esfuerzos para penetrar en la esencia. Pero con frecuencia
confunden la descripción completa y práctica de la operación, con su valoración
jurídica,2 olvidándose que la investigación técnica y económica es, ante todo, un
supuesto indispensable, pero no más que un supuesto; y que la tarea del jurista,
empieza precisamente en el instante que el trabajo de investigación del técnico y
del economista, llegan al agotamiento de la materia. Para hablar en particular de
nuestra literatura, las obras que han acometido el estudio del aludido aspecto,3
ofrecen el inconveniente de haber sido publicadas con anterioridad a la ley de
Bolsas de 20 de marzo de 1913, núm. 272, en tanto que los escritos a que dió lugar
y con profusión esta ley,4 se resienten todos de la única preocupación de dar una
exégesis cuanto más minuciosa posible, y apreciar críticamente la obra del legisla-
dor, en relación con las soluciones dadas a problemas que fueron por muchos años
motivo de discusiones.
Por razones de diversa índole han sido escasas y no siempre felices, las apor-
taciones jurisprudenciales.
De aquí la conveniencia del intento de considerar el tema ex nuovo, teniendo
en cuenta las recientes y numerosas innovaciones en los principios reguladores de
*Publicado por vez primera en Riv. dir. comm., 1925, I, 451 y sigts. y posteriormente en primera
impresión en el presente volumen.
1Para la distinción entre contrato «firme» o «a mercado firme», o «fijo» y contrato «a prima», que
resulta también del art. 1.° del R. D. L. de 30 de diciembre de 1923, núm. 3.278 (= art. 34, ley
de Bolsas antes citada), consultar Supino, Le operazioni di borsa (Turín, 1875), págs. 15 Osgg.;
Thaller, Traité élémentaire, núm. 925, etc.
2No se sustrae a esta censura tampoco, la notable obra, por otra parte interesantísima, de Nussbaum,
Die Börsengeschäfte (en Ehrenberg’s, Handuch, vol. IV, parte segunda, págs. 556 y sigts.).
3Consultar p. ej. Piccinelli, Apprezzamento dei valori pubblici ed operazioni di Borsa, 1897, aparte del
trabajo de Supino, arriba citado.
4Omitimos especiales referencias. Pueden verse, para ello, las referencias contenidas en dos
escritos: M. Rotondi, Contratti a termini e differenziali sui cambi (Riv. dir. comm., 1925, II), pág. 202
en nota, y Tartufari, Della vendita e del riporto (V. edic., en el Cod. di comm. commentato, U. T. E.
T.), página 517, nota 6.
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OPERACIONES DE BOLSA Y DE BANCA
la materia,5 además de los usos bursátiles,6 que toman tanta parte en la determina-
ción de la disciplina del contrato; y también combinando en la exposición, el aspec-
to técnico con el jurídico, pero con decidida preferencia por el segundo, incluso en
momentos en que uno y otro se entrecruzan y se superponen en una forma que
hace poco fácil su separación.
I
Sumario: 2. El contrato a plazo, reducido al esquema de la compraventa mobiliaria.
Conveniencias que se derivan. — 3. A) Características del objeto del contrato:
cosas genéricas, no solamente fungibles. El contrato a plazo como contrato
meramente obligatorio. Imprecisión de la calificación del contrato «a plazo». —
4. Efectos del contrato, dependientes de su naturaleza de la compraventa de
cosas genéricas: a) Suspensión de la transferencia de la propiedad de las cosas,
b) El vendedor antes del vencimiento del contrato, posee las cosas nomine
propio, c) Imposibilidad de reivindicar las cosas en caso de quiebra del vende-
dor. — 5. d) Indiferencia del caso fortuito en cuanto a las obligaciones del vende-
dor, c) Permanencia del riesgo y del peligro en el mismo vendedor. La imposibi-
lidad sobrevenida de la prestación, con referencia al contrato a plazo.
2. Provechosa como punto de partida para la investigación, puede sernos esta
doble afirmación:
a) que el contrato a plazo debe adaptarse al esquema general de la compra-
venta, es afirmación que admitida unánimemente por la doctrina7 y confirmada
por el lenguaje de la práctica ordinaria, resulta de un indicio de las mismas nor-
mas legales.8 De otro lado, aun cuando se atravesaran objeciones, una prueba in-
dudable de tal tesis, nos sería ofrecida por la estructura del contrato que corres-
gación de transferir una cosa, contra corresponsión de un precio, y suficiencia del
consentimiento de las partes). Mediante el contrato a plazo, por tanto, haciendo
abstracción de los detalles de otros efectos (cons. aparte núms. 3 y sigts.), se con-
viene esencialmente en una enajenación de ciertas categorías de cosas y en la de-
terminación de su precio.
b) Es de tenerse en cuenta, por otra parte, que en las compras y en las ventas
a plazo, va conectado el objetivo de la especulación, que aparece destacada entre los
5Consultar principalmente: Decreto ley de 26 de febrero de 1925, número 176; Decreto-ley de 7
de marzo de 1925, núm. 222; Decreto-ley de 9 de abril de 1925, núm. 375; Reglamento aprobado
por R. D. de 9 de abril de 1925, número 376; Decreto-ley de 14 de mayo de 1925, núm. 601;
Decreto-ley de 26 de junio de 1925, núm. 1.047.
6Consultar, Norme ed usi di Borsa (Roma, Olivieri, 1923). Sobre la naturaleza de los usos de bolsa,
cons. Riv. dir. comm., 1914, I, pág. 895 y sigts.
7Cons. entre otros, Supino, Le operazioni di borsa, ecc., pág. 47 y siguientes, e Istituzioni, núm. 437;
Navarrini, Contratti di borsa (voz, en Digesto ital., vol. VIII, pág. III), núm. 7; Trattato tóerico-
práctico, III, núm. 869; Trattato elementare, I, núm. 562; Bianchini, Operazioni di borsa (voz, en
Enciclopedia giuridica ital., vol. II, p. I), núm. 7; Grisostomi, Contratti di borsa (voz, en Dizionario
di dir. priv., vol. I), págs. 550 y sigts.; Grünhut, en Endemann’s Handbuch, vil. III, § 278, núm.
2; Lehmann, Lehrbuch, § 165, número 2 y § 174 princ. ecc. y también posteriores referencias. Por
la jurisprudencia italiana: Apelación de Génova de 4 de junio de 1897 (en Gazzetta giudiziaria ital.,
1897, 191); Tribunal Cremona, 20 de marzo de 1902 (en Gazzetta procuratori, 1902, 77); Apelación
de Florencia, 12 de diciembre de 1909 (en La Temi, 1910, 65).
8Cons. art. 1.°, letras b y c del D. L. de 30 de diciembre de 1923, y asimismo, letra a, donde la
genérica expresión de contratos, se explica por el hecho de que ésta además de la venta a plazo,
se refiere a otras figuras que como el reporte, no tienen el carácter de venta.
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FRANCESCO MESSINEO
momentos de la conclusión y de la ejecución del contrato, y que consiente, lo
mismo la compra que la venta en descubierto, con la perspectiva de revender las
cosas, sin estar obligado al pago del precio (o, respectivamente, comprar las mis-
mas cosas para entregarlas), antes que el plazo haya vencido.
La compraventa, en la cual se resuelve el contrato a plazo, es una venta
mobiliaria,9 tratándose siempre de mercancías, productos, moneda metálica, divisas
extranjeras, pero más frecuentemente, de títulos de crédito (casi siempre al porta-
dor), en circulación en el comercio, públicos (títulos de la Deuda pública, Bonos del
Tesoro, etc.) o privados (llamados títulos industriales; acciones y obligaciones de so-
ciedades comerciales, cédulas inmobiliarias, etc. (cons. art. 1.°, R. D. de 30 de di-
ciembre de 1923 y art. 34, ley de Bolsas).
Una consecuencia que se desprende de estas indicaciones, es la aplicación al
contrato a plazo, de las normas fijadas para la venta mobiliaria, mientras sean con
ella compatibles; por tanto, las de los arts. [1.513, 1.514, 1.515, 1.516 y 1.457 del Cód.
civ.], independientemente de la referencia al art. [1.536] y a la del artículo [1.474], en
un especial supuesto (cons. además, núm. 6, final); y subsidiariamente, las relativas
a la venta mobiliaria en general (ver más adelante, núms. 5, 11, 14, 15 y 16).
3.A) La naturaleza jurídica del objeto del contrato a plazo, aparece definida
por un aspecto respecto el cual la doctrina, hasta ahora, ha dedicado escasa atención.
El carácter más relevante y fecundo en consecuencias dogmáticas (cons. núms.
4, 5, 9 a, 12 y 13, etc.) —y que confiere al contrato un sello característico, explicativo
de su utilidad práctica y clave de su contenido técnicos—, deriva, precisamente, de
la circunstancia de que el objeto de aquél, consiste en cosas, desprovistas de indivi-
dualización en el momento en que se formaliza el contrato, o sea que se trata de cosas
genéricas o de cantidad,10 que permanecen siendo tales, hasta la ejecución de tal contrato.
El carácter del objeto del contrato, no puede decirse que posea igual exactitud,
mediante el empleo de la locución —que algunos reputan equivalente en tesis
general,11 o en el caso específico12— de cosas fungibles; porque, con la expresión cosas
genéricas, se entiende que se pone en evidencia el hecho de que las cosas mismas,
carecen de individualización, no considerándose como cuerpos ciertos y determina-
dos, o sea como especie.
Ciertamente, las cosas fungibles reciben generalmente13 la consideración jurí-
dica propia de las cosas genéricas; pero —aun no admitiendo el caso de que cosas
9Se llaman precisamente valores mobiliarios (cons. Thaller, ob. cit., número 887) las cosas que
constituyen objeto del contrato de bolsa en general y de muchas operaciones bancarias. Cons.
D’Angelo, ob. cit., núm. 98.
10 Las cosas genéricas han sido designadas por la ley, como cosas quae pondere, numero mensurave
constant (así, recordando la terminología romana, las define el art. [1.377] del Cód. civ.); la
doctrina las llama cosas objeto de contrato por cantidad, especie y cualidad. Ambas expresiones, a
parte del diferente aspecto de las cosas genéricas, a las cuales aquéllas se refieren, expresan
indudablemente idéntica noción, aun cuando el hecho no haya sido puesto de relieve. Cons.
para el valor de la primera expresión, Tartufari, obra cit., núm. 100 (págs. 133-34); Navarrini,
Tratt. elem., I, núm. 174; Simoncelli, Istituz. di dir. priv. núm. 114; De Ruggiero, Istituz. di dir.
civ. 3, II, pág. 287; (de diversa opinión Coviello [Del caso fortuito, etc., págs. 232 y siguientes],
quien, en el art. [1.377], ve previsto el caso de una venta de especie a precio determinado y más
concretamente, la emptio ad mensuram); y para el valor de la segunda expresión, Tartufari, ob.
cit., núms. 194 y 208; Simoncelli, ob. cit., núm. 93.
11 Cons. Bonfante en Windscheid, I, 2, pág. 660, y Tartufari, ob. cit., número 95 (pág. 128).
12 Así Lyon-Caen y Renault, Traité, vol. IV, núm. 660, y Thaller, Traité élémentaire5, núm. 930.
13 Cons. Crome, Le obbligaz. nel dir. francese (trad. ital.), pág. 59.
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