La administración pública
| Autor | Mario P. Chiti |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario y titular de la cátedra Jean Monnet ad personam de Derecho Administrativo Europeo de la Universidad de Florencia |
| Páginas | 145-163 |
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DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO
CAPÍTULO VII
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: 1. Una problemática difícil.— 2. La definición tradiciona l de
Administració n Pública.— 3. La sucesiva evolución del ordenamiento y del
derecho positivo.— 4. La definición de Administración Pública por enumera-
ción legislativa.— 5. La Administración Pública en el Derecho comunitario.—
6. El acceso al empleo en la Administración Pública.— 7. La Administración
adjudicadora en el Derecho comunitario de los contratos pú blicos.— 8. El
Estado y la Administración Pública en otros contextos normativos comunita-
rios y en la jurisprudencia sobre el efecto directo de las directivas.— 9. Con-
clusiones.
1. Una problemá tica difícil
Para la aplicación del Derecho comunitario, y sobre todo a la parte del mismo
que representa el Derecho admin istrativo, es importante conocer cuál es la noción
comunitaria de Administración Pública.
La exigencia surgida en Derecho comunitario ha estado siempre presente en
los derechos nacionales, en los cuales la cuestión de la definición de la Administra-
ción Pública ha tenido diversas respuestas por parte de la doctrina y de la jurispru-
dencia y, más recientemente, por obra del legislador.
En el sistema comunitario es más complejo que en el derecho nacional definir
qué se entiende por Administración Pública en los dos significad os, subjetivo y
objetivo, ya que las características de la Comunidad no han hecho emerger nítida-
mente una específica actividad pública de carácter administrativo, ni tampoco orga-
nismos que la desarrollasen, si no es d entro de los límites mejor descritos en el
capítulo precedente.
En los Tratados no faltan disposiciones que se refieren a l a Administración
Pública, como se verá en los párrafos sucesivos; pero se trata de previsiones sin gu-
lares que no se refieren a una noción general y que d ejan, por ta nto, abierta la
cuestión sobre su aplicabilidad a la Admin istración de la Comunidad. Los casos
expresamente previstos en los Tratados se refieren al acceso a los puestos de trabajo
de las Administraciones Públicas, a las consecuencias de los hechos ilícitos de las
administraciones nacionales respecto de la responsabilidad de la Comunidad, a la
regulación de las ayudas de los Estados, y a la aplicación de las reglas de la compe-
tencia a cualquie r or ganismo, público o privado, que efect ivamente realice una
actividad económica.
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MARIO P. CHITI
La referencia a la Adminis tración Pública ha sido frecuente en los diversos
actos comunitarios, bien asimila dos al Der echo originario, como en el Protocolo
sobre el pacto del déficit público excesivo, o bien con carácter de Derecho derivado,
como los reglamentos y las directivas. Así ha sucedido, en concreto, a la hora de
definir el ámbito objetivo de los criterios de buena financiación pública y con el fin
de establecer cuáles son los sujetos que deben observar las r eglas comunes estable-
cidas por la Comunidad en sectores de relevan cia crucial para el mercado interior,
como son los contratos públicos.
Encontrar un hilo conductor común en las referencias normativas comunita-
rias es una tarea difícil, e incluso el Tribuna l de Justicia ha evitado hasta ahora
cualquier reconstrucción del problema en términos generales, prefiriendo dar res-
puestas específicas a cada caso examinado. Esto ha conducido a resultados divergen-
tes: en el caso del acceso al empleo en la Administración Pública, han sid o limita-
dos al máximo el número de los puestos de trabajo en la administración para los
cuales no se admite la libre circulación de los ciudadanos de otros Estados miem-
bros, utilizando un concepto de Administración Pública centrado en la noción de
potestad pública y de responsabilidad en la satisfacción de intereses generales. Sin
embargo, en el caso del derecho de la competencia, el resultado ha sido privilegiar
una a proximación sustantiva, funcional, centrada en las características de la activi-
dad desarrollada por los sujetos en cuestión, según la cual, por ejemplo, el Instituto
Nacional de Empleo debe considerarse empresa a los fines del artículo 86 TCE, en
cuanto desarrolla una actividad e conómica, independiente de su estatus jurídico y
de su forma de financiación.
En consecuencia, predomina una noción extremadamente var iable de Admi-
nistración Pública, que depende esencialmente de la necesidad de asegurar la más
amplia aplicación del Derecho comunitario. En el derecho de los contratos públicos,
por ejemplo, se exige que el ma yor número de sujetos posible observe la discipl ina
común prevista en numerosas directivas que regulan esta materia y, en consecuen-
cia, el elemento subjetivo de esta disciplina viene d ado por la noción de «organis-
mo de Derecho público». Por el contrario, para el acceso al empleo en la Adminis-
tración Pública se ha introducido en el ordenamiento comunitario la previsión del
artículo 39.4 TCE, que era la expresión típica de la cultura jurí dica nacional de la
época (los principios sobre la libertad de circulación de los trabajadores «no son
aplicables a las relaciones de trabajo con la Administración Pública»). En conse-
cuencia, el Tribunal de Justicia no ha d udado en forzar la interpretación de la citada
norma, perfil ando su ámbito en sen tido limitativo y garantizando, de esta manera,
«el efecto útil» del Derecho comunitario.
La línea interpretativa seguida por el Tribunal de Just icia tiene el valor de
reso lver num erosos problem as, per o no es rep resen tativa d el máxim o rigor
interpretativo ni de la seguridad jurídica. Parece, de hecho, caracterizarse por ase-
gurar «el efecto útil del efecto útil», acentuando los perfiles de la discrecionalidad
interpretativa que son propios del principio de efecto útil.
A la espera de una más clara definición de la cuestión en el Derecho origina-
rio o derivado de la Comunidad, sería desea ble que el Tribuna l de Justicia se esfor-
zase en ofrecer una más sistemática definición de la materia.
A continuación analizamos de forma más detallada las diversas etapas del
problema, co menzando por apuntar cóm o e l mi smo problema se planteó en el
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