La época más reciente
| Autor | Francisco Carpintero Benítez |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad de Cádiz |
| Páginas | 377-418 |
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§ 53. EL SIGLO XIX NO ESCOLÁSTICO
A la altura del 1800 los escolásticos estaban orillados en la creación de cultura
nueva. Los movimientos racionalistas de los dos siglos anteriores habían calado
decisivamente en la conciencia colectiva, y la polémica se entabló entre los aún de-
fensores de las variantes del derecho natural moderno, y los que negaban cualquier
derecho natural inmutable.
Muchos han entendido, en el siglo XX, que la polémica decimonónica a favor y
en contra del derecho natural se basó en la armación de la historicidad del derecho
o en la negación del carácter histórico de la vida jurídica en nombre de un derecho
natural inmutable; he de decir que esta opinión, entendida sin fuertes matizaciones,
no parece ajustarse a lo que muestran las fuentes. Me ha interesado especialmente
este tema en el primer tercio del siglo XIX alemán, por lo que publiqué en un primer
momento la parte histórica de “Una introducción a la ciencia jurídica”1305, en donde
compruebo que los ataques de los ‘positivistas’ contra los jusnaturalistas se basaron
en negar el carácter cientíco de la ciencia jurídica: negaron tanto las bases más
elementales de la moral y del derecho (aquellos “Primeros principios comunes e in-
demostrables de la razón práctica”) como la pretensión de objetividad, con validez
intersubjetiva, de los desarrollos doctrinales que hacen cotidianamente los juristas.
Nadie debe esperar ahora que explique los intentos positivistas para crear una
ciencia que exponga las categorías que han de estar necesariamente en la base de
todo orden jurídico; éste es un estudio sobre las vicisitudes de la idea del derecho
natural, no un tratado de las corrientes doctrinales de otras clases. El lector ha de
tener presente que el ‘estilo’ cientíco propio del método de Newton había alcan-
zado a lo largo del siglo XVIII un prestigio difícilmente imaginable hoy. El ‘método
cientíco’ –que es como entonces se conocía a lo que ahora llamamos simplemente
mecánica clásica- no valoraba ni explicaba por sus causas últimas: describía simple-
mente lo que se ajustaba a las posibilidades explicativas de los números y guras
(los ‘cuerpos regulares’ de Galileo), y prescindía de lo que llamaron las ‘cualidades
secundarias’ o, más despectivamente, qualitates occultae1306. Esto es, el cientíco ha
1305 Madrid, 1988, págs, 23-150. franciscocarpintero.com
1306 MacIntyre se hace eco de una denuncia extendida e indica que “El concepto empirista
de experiencia fue un invento cultural de los siglos XVII y XVIII. A primera vista es
paradójico que haya surgido en la misma cultura en que surgieron las ciencias na-
turales. Fue inventado como panacea para la crisis epistemológica del siglo XVII; se
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de describir la regularidad con la que la luna gira en torno a la tierra, pero ha de
olvidar el impacto de la belleza de la luna sobre los hombres. Igualmente, sabemos
que la luna gira, pero no podemos explicar por qué o para qué lo hace. Este estilo
de hacer ciencia abandonó pronto sus moldes propiamente mecánicos o físicos y
se erigió en el saber paradigmático de todo conocimiento posible. Esto tuvo una
consecuencia inmediata: las cuestiones valorativas, como eran todas las referentes
a la estética o a la justicia, fueron expulsadas del campo de la ciencia, por lo que
era necesario hacer una ‘Ciencia del derecho’ que no valorara, sino que solamente
describiera lo que ha de ser necesariamente así y no puede ser de otras formas. Los
juristas, acomplejados ante los físicos, trataron de encontrar el entramado de leyes
puramente formales que explican la inercia de la vida del derecho.
Estos intentos formalistas llevaron hacia la formación de la corriente alemana
de los “Allgemeine Grundbegriffe” o a la “Analytical School” inglesa. Pero esto
planteaba un problema muy básico: si la vida jurídica ha de ser explicada sobre
conceptos que excluyen cualquier valoración, no es posible hablar de justicia ni por
tanto del deber de obedecer el derecho; pero, ¿es posible mantener que no existe la
justicia y que tampoco existe el deber de obedecer las leyes? No es humano man-
tener esto, y las actitudes de los positivistas se dividieron en dos tipos de explica-
ciones, o de falta de fundamentos. A lo largo de la Edad Moderna los materialistas
mantuvieron que existe el deber de obedecer el derecho cuando está prevista en
las leyes una pena para quien las incumpla1307; algunos juristas les objetaron que
se ha de imponer una pena cuando se ha incumplido un deber, no que el deber
surja desde la imposición del castigo. Pero estas observaciones estaban destinadas
al fracaso ante el avance del materialismo y, desde el primer tercio del siglo XVIII,
la categoría de la imputatio sustituyó a la del deber. El siglo XIX apenas proporcionó
alguna explicación: los autores de este tiempo se limitaron por lo general a ignorar
este problema, o entraron por caminos contractualistas: Hans Kelsen historió en sus
Hauptprobleme la sucesión de las explicaciones sobre este tema en este siglo. Pero
este problema se tomó su revancha: quien mantenga que el derecho no conlleva el
deber (¿siempre moral?) de ser obedecido ha de suponer que los legisladores están
pensó como articio con que cerrar la brecha entre ‘parecer’ y ‘ser’ … Se trataba de
cerrar este hueco haciendo de cada sujeto experimentador un dominio cerrado; no
existe para ‘mí’ más allá de ‘mi’ experiencia nada con lo que yo pueda compararla;
por lo tanto el contraste entre lo que me parece y lo que de hecho es no puede formu-
larse nunca”. Tras la virtud, cit., p. 107.
Más adelante completa esta observación con sus efectos más pragmáticos en la teoría
losóca: “Desde el siglo XVII en adelante, fue un lugar común que mientras que los
escolásticos se habían permitido engañarse acerca del carácter de los hechos del mun-
do natural y social, interponiendo la interpretación aristotélica entre ellos y la reali-
dad … nosotros los modernos nos habríamos despojado de interpretación y teoría y
habíamos confrontado de la manera justa el hecho y la experiencia”. Tras la virtud, cit.,
p. 109.
1307 Vid. Carpintero, Deber y fuerza: la Modernidad y el tema del deber jurídico, cit..
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continuamente indicándoles a sus súbditos: “Os doy una ley que no tenéis el deber
de obedecer, pero quien no la obedezca será sancionado”. Ha sido previsible que,
a nales del siglo XX, los teóricos del derecho hayan vuelto a hablar de la justicia y
del juego de los principios en la creación y aplicación del derecho. Desde este últi-
mo punto de vista, el del juego de los principios en los razonamientos jurídicos, la
obra más extensa y profunda ha sido la de Josef Esser, “Principio y norma”, aunque
Esser se adelantó a su tiempo y los laureles se los ha llevado hoy Ronald Dworkin.
El destierro de la justicia hizo que la reexión sobre el derecho siguiera dos ca-
minos. Uno, el ya aludido, a saber, el desvelamiento de las guras formales necesa-
riamente existentes para poder hablar del derecho, y a este nuevo saber se le dio el
nombre de Teoría del derecho o Rechtstheorie. El otro, que se ocuparía de las opinio-
nes personales y subjetivas sobre lo que es justo, que acabaría llamándose Filosofía
del derecho o Rechtsphilosophie. La emergencia de la “Teoría del derecho” levantó el
acta de la muerte momentánea de la doctrina del derecho natural. Algunos estudio-
sos han entendido que la expresión misma de “Filosofía del derecho” ya implicaba
el estudio exclusivo del derecho positivo con la consiguiente exclusión de la posibi-
lidad de la existencia de alguna ley natural. No parece que esto acaeciera así1308. Más
bien sucedió que el rótulo de Derecho natural o Naturrecht estaba excesivamente
desgastado a comienzos del siglo XIX, y era de buen tono titular a los estudios, fue-
ran o no jusnaturalistas, con el título de Filosofía del derecho1309 o de otras formas.
De hecho, la obra más conocida de Hegel para los que estudiamos el pensamiento
jurídico se titula “Principios de losofía del derecho, o derecho natural y ciencia
política…”. Además, quien es el al derecho positivo tiene que reconocer diversas
valoraciones que valen tanto como las categorías más formales del derecho: tal fue
el caso de John Austin, quien, en sus Lectures retomó reiteradamente el estudio de la
noción del derecho natural1310. Los anglosajones, siempre pragmáticos, se quitaron
de encima este problema usando el título de Jurisprudence.
§ 54. LOS KANTIANOS
En aquella turbamulta de armaciones y descalicaciones jugaron un papel
importante los que se llamaban a sí mismos los ‘kantianos’, die Kantianer. Dediqué
un estudio –“La Cabeza de Jano”- a estudiar las teorías político-jurídicas de estos
aparentes discípulos del Profesor de Könisberg: el resultado fue algo desalentador,
porque se centraron en la oposición entre el mundo natural o físico, sensible o sinn-
lich porque es el percibido por los sentidos, y el mundo de lo racional, que ha de ser,
1308 Vid. Carpintero, “Naturrecht” y “Rechtsphilosophie”, citado. El estudio más reciente y
completo sobre este problema es el de Rafael Ramis Barceló, El nacimiento de la losofía
del derecho, ya citado.
1309 De hecho, Bryce entendía que la Filosofía del derecho y Natural Law designaban la
misma realidad. Vid. The Methods of Legal Science, cit., vol. II, p. 173.
1310 El mismo Bryce consideraba que el derecho natural diluido en la obra de Austin era
la ley de Dios. Vid. The Methods of Legal Science, cit., p. 180.
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