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| Autor | Aníbal Cornejo Manríquez |
| Páginas | 277-297 |
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176.- SODOMÍA.
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TIPO LEGAL. El art.365 del Código Penal, sanciona con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio (61 días a 3 años) al que accediere
carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación y estupro.
Infracciones a la Ley Penal, Diario Oficial, 7, diciembre, 2005: art. 4.
Esta disposición no hace referencia expresa a la sodomía,
extiende el ámbito delictivo al lesbianismo y restringe el tipo penal,
limitándolo de manera exclusiva a los menores de edad.
Respecto a los menores de 12 años, éstos quedan excluidos
como sujetos de este tipo de delito, como tampoco pueden ser víctimas
de estupro. De no aceptarse tal exclusión, el acceso carnal de un niño
sería sancionado con menor pena que el mero abuso sexual de otra
clase realizado en su contra.
Aunque el artículo 365 no especifica las acciones que comprende
el llamado acceso carnal, como sí lo hacen los preceptos 361 a 363, por
el contexto de estas últimas es posible deducir de inmediato que se
refiere al realizado por vía vaginal, anal o bucal.
Puede concluirse entonces que, la acción prohibida en este delito
se refiere al acceso carnal (vaginal, anal, bucal) de un mayor de 12 y
menor de 18 años que hubiere accedido libremente a ello, vale decir, no
existiendo violencia, prevalimiento o engaño para lograr su participación.
Se castiga la práctica consentida de conductas homosexuales,
aunque hoy en día, en las legislaciones modernas tal delito no se
sanciona, porque es considerado como un acto propio del libre ejercicio
de facultades humanas de carácter sexual, en las que el Estado no debe
entrometerse.
Si la sodomía es ejecutada por individuos capaces para auto
determinarse respecto del uso de sus facultades, la sanción de esta
conducta no se justifica, porque además en estas acciones no es posible
ni siquiera identificarse alguna víctima de las mismas.
Sin embargo, si uno de los participantes tiene menos de 18 años
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tal penalidad se mantiene. El bien jurídico protegido en este caso
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