La constitución administrativa y el servicio público
| Autor | José Araujo-Juárez |
| Páginas | 363-406 |
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CONSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA
CAPÍTULO IX
LA CONSTITUCIÓN ADMINISTRATIVA
Y EL SERVICIO PÚBLICO
SECCIÓN 1.ª LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO
Introducción
§218. Planteamiento d e la cuestión — La impor tancia de los servicios públicos
en el tema general propuesto en el marco de la Constitución administrativa, es un
hecho inobjetable. Como es sabido, la historia del Derecho admini strativo ha esta-
do caracterizada por la inclusión permanente de la noción en cuestión, por lo que
han sido y siguen siendo la noción central o « noyau dur» de la caracterización de un
tipo de actividad como genuinamente administrativa.
Pero también, es la noción donde tienen cabida las manifestaciones más claras
de las crisis y de numerosas transformaciones que en las últimas décadas ha afron-
tado el Derecho administrativo.Las manifestaciones más concretas se refieren en el
tema que nos ocupa de modo general a: la redefinición de la estructura a dministra-
tiva típica de los modos de prestación de los servicios públicos; la inserción de
nuevas for mas de gestión de la actividad caracterizadas por una alta participación
del sector privado y del Dere cho privado —asociacio nes público-privadas— ; la
descentralización como un nuevo presupuesto para el mejoramien to en la presta-
ción de los servicios públicos; la reivindicación del papel del usuario; y por último,
la inserción de los pr incipios como la eficiencia, eficacia, simplicida d y economía, y
el control de gestión (M . Ga rcía Delgado)9 97. De este modo, la consagr ación de
valores y principios de la Constitución vigente, se constituyen en la s orientaciones
de los fines estatales: que, de ningún modo, de conformidad con las nuevas concep-
ciones científicas del papel que desempeñan las Constituciones, tienen un carácter
estático y ajeno a la evolución social sino que, por el contrario, son muy atentas a
la din ámica propia de las realidades de sociedades altamente pluralistas.
En efecto, la noción de ser vicio públ ico tradi cional — o «clás ico», o « strictu
sensu»—, se encuentra altamen te re lacionada con las fines esenciales del Estado
Constitucional, que al no poderse definir de modo inmutable e invariable, como lo
pretendían los ius naturalistas y los escolásticos, «sacraliza ndo» de este modo su
997 García Delgado, M. (2020 ). «El principio del control po r parte de la Contralorí a General de la
República». En Principios fundamentales del Derecho Público.Desafíos actuales. Libro connmemorativo
de los 20 años de la publicac ión de la Constitución de 1999 (Brewer-Carias, A.R. y Araujo-Juárez, J.
Coords.). Caracas, EJVI.
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JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ
esencia, no pueden tener origen diverso al expresado en el propio Derecho positivo
y, de manera fundamental, en el texto de cada Constitución. Son precisamente los
fines esenciales del Estado Constitucional, los que justifican y orientan en un Orde-
namiento jurídico, el grado de libertad de los particulares en la materialización de
las iniciativas económicas en sectores tradicionalmente considerad os como servi-
cios públicos o, por el contrario, la intervención estatal, inclusive en condiciones de
posición dominante o monopolio, o también la extensión del control que puede
ejercer la Administración pública sobre los prestadores de los servicios públicos,
entre otras de las posibles manifestaciones que la materia que nos ocupa puede
presentar.
Los anteriore s aspectos pretenden ilustrar algunos de los lineamientos princi-
pales que orientan este Capítulo, que de modo concreto obedece al propósito prin-
cipal de abordar la fundamentación, análisis y operatividad de uno de los modos de
la actividad administra tiva, como lo es la actividad de prestación de los servicios
públicos en el marco de la Constitución administrativa, que quizá s como ningún
otro sector se ha transformado de modo trascendental en los últimos años.
Así las cosas, la estructura de esta pr esentación consta de tres partes: la prime-
ra pr etende presentar la situación general de la teoría de l os servicios públicos; en
la segunda se analiza el régimen jurídico de los servicios públicos; y, por último,
los denominados servicios públicos cons titucionales.
Ahora, es sabido que el desfase producido entre el dinamis mo de la actividad
estatal y la inercia y resistencia de las instituciones a l cambio y a la admisión de
nuevas categorías forzosamente han pr ovocado una nueva crisis, que se ha traduci-
do bien en la ineficacia ante las nuevas exigencias, bien en la desvirtuación de los
conceptos y categarías jurídicas. Esto es precisamente lo que ha sucedido con la
noción de servicio público, a l pretender incluir en su seno nuevas formas de activi-
dad administrativa, sin acompasar su evolución conceptual a la de la realidad social
sobre la que incidían. La expansión del servicio público hacia la pura gestión econó-
mica produjo la crisis de los conceptos y, con ello, la de los propios medios de que
se valía la Administración pública, tales como los bienes públicos demaniales, los
establecimientos públicos, la concesión administra tiva, y como no podía see menos,
la propia categoría del servicio público.
A. Estado d el bienestar al estado social de Derecho
I. Intervención d el Estado Constitucional
§219. Planteamiento de la cuestión — El Estado Constitucional de nuestros
días ha ido realizando desde los a lbores li berales de la Revolución Francesa, un
proceso creciente de absorción de la vida social que le ha merecido el nombre de
Estado intervencionista. En un principio, el intervencionismo fue de carácter mode-
rado o conservador. Y es que la organización del Estado Constitucional, al igual
que otras institu ciones u organizacione s so ciales, se presenta como resp uesta a
intereses y aspiraciones comunes de un grupo que pretende desarrollarl as, valién-
dose para ello de una estructura y unas reglas, a partir de las cuales se materializan
los fines sociales concretos.
La actividad administrativa de prestación o de servicio público aparece y se
desarrolla a finales del siglo XIX y bien entrado el s iglo XX. La evolución va ligada
al modelo de Estado que se conocerá como Estado social, que postula una amplia
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actividad de prestaciones a la sociedad, y que encuentra en la Administración públi-
ca el sujeto idóneo para promover y desarrollar esta nueva actividad que acrecienta
extraordinariamente el protagonismo y volumen de la misma. Ahora, la novedad
más importante en el plano dogmático y doctrinal es la de un nuevo tipo de activi-
dad administrativa , y donde la importan cia va a sucitar la atenció n de los más
destacados pens adores iuspublicistas, que construyen a su alrededor todo un siste-
ma de Derecho público —constitucional y administrativo—.
Así, los servicios públicos dentro de las actividades de la Administración pú-
blica constituyen, en sus inicios, una actividad de prestación d e la cual es titular,
dando ello orige n a lo que se ha conoci do c omo « Estado del bienestar», « État-
providence», y más tarde «Estado social de Derecho» .El nacimiento del Estado del
bienestar —«Welfare State»— puede situarse en la leyes y medidas adoptadas por O.
von Bismarck a lo largo de la década de 1880 bajo la Constitución de Weimar, y su
reconocimiento de derechos sociales; así como en las medid as introducidas en In-
glaterra de la primera década del siglo XX ; y por último, en los Estados Uni dos de
América, en la década de 1 930, con la política del New Deal, lo cual supuso situar al
Estado Constitucional en el centro de la vida económica y social.
El anterior planteamiento se llevó más tarde a las Constituciones de diversos
países, a través del reconocimiento de un amplio conjunto de derechos fundamentales
económicos y sociales o prestacionales, dando lugar a la construcción del Estado «social
de Derecho» al que se refieren, entre otras, las Constituciones alemana, española y
nacional. La sociedad reclama al Estado y a la Administración pública toda una serie de
prestaciones y servicios públicos, desde los nuevos derechos sociales proclamados en la
Constitución. Es, pues, la respuesta del Estado Constitucional a la cuestión social, el
pacto social en virtud del cual el Estado Constitucional asume en su Constitución, la
responsabilidad de garantizar unos mínimos derechos fundamentales prestacionales a
las personas que les permita una vida con dignidad (L.González Seara)998.
A esta función estatal la llamó Forsth off ya en 1 938, la «asistencia vital»
pública —«Daseinvorsorge»— concepto que desarrolló y que ha sido incluido en el
nuevo Derecho constitucional. Para el ilustre autor alemán, la Administración pú-
blica de nuestros días puede caracterizarse esencialmente como una previsión de la
existencia. ¿Qué sig nificado encierra esta expresión, popularizada ya en la literatura
jurídica? L. Martín-Retortillo999, en un interesante estudio nos indica cómo este tér-
mino es un conglomerado de tres palabras distintas que dice relación con la idea de
preocupación por la existencia humana, procuración de los presupuestos vitales o,
más resumidamente, asistencia de prestaciones vitales. Esta concepción asistencial o
previsora de la Administración pública en el ámbito de las necesidades existenciales
le lleva a su configuración como una «l eistende verwaltung», es decir, co mo un a
Administración pública abastecedora de bienes y servicios a los administra dos o,
como en frase más divulgada se la ha caracterizado (sic en su Tratado), como «so-
porte de prestaciones».
Estos valores vienen a sintetizar dos siglo s de evolución y se reflejan en los
derechos que reconoce la Constitución, d e cuño liberal, de carácter democrático y
998 González Seara, L. (2012). «El bienestar social e n una época insegura». En AA.VV. Las estructuras
del bienestar. Propuesta de reforma y nuevos horizontes (Muñoz-Machado -García y Delgado-González
Sear, Dirs.). Madrid, Civitas, 957.
999 Forsthoff, E. Ob. cit., nota 427, 475. Martin-Retortillo Baquer, L. (1962) «La configuración jurídica de
la Administración pública y el concepto de «Daseinvorsorge». En RAP, núm. 38, 36 y ss.
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