Conclusión sistemática de negocios
| Autor | Tullio Ascarelli |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Roma 'La Sapienza' (Italia) |
| Páginas | 307-342 |
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InIcIacIón al estudIo del derecho MercantIl
XVi
conclusión sistemÁtica de neGocios
sumario: 1. Conclusión de negocios sistemáticamente.—2. Conclu-
sión de contratos. Contratos de adhesión.—3. Contratos norma-
tivos.—4. Contratos normativos colectivos. Contratos tipo.—5.
Contratos normativos y disciplina de la concurrencia.—6. Con-
tratos colectivos de trabajo.—7. Economía de mercado y dis-
ciplina de la venta.—8. Documentos de legitimación y títulos
impropios.—9. Títulos de crédito.—10. Giros y mercado del di-
nero.—11. Cheques.—12. Títulos para mercancías.—13. Títulos
de inversión.—14. Bolsas y mercados.—15. Bolsas y mercado de
capitales.—16. Actividad sistemática y resarcimiento del daño.—
17. Garantías colectivas.
bIblIoGrAFíA: Además de la bibliografía general sub V-IX, particu-
larmente los cit. Manuali de FerrI (sin embargo, con diversa con-
cepción del moderno derecho mercantil) y messIneo, v. para el
núm. 1 AscArellI, Litigiosità e ricchezza, Riv. dir. processuale, 1955,
1950, II, 444, a. p. 462; cArIotA-FerrArA, Il negozio giuridico, Na-
poli, ed. Morano; de mArtI nI, Contratti per adesione e approvazio-
ne specica di clausole vessatorie, Giur. campl. Cass. civ., 1948, vol.
XXVII, 3.º cuadr. p. 1.073; GenoVese, Le condizioni generali di con-
tratto, Padova, 1954; GIordAno, Contratti di adesione, Milano, 1951
(con orientación parcialmente diversa de la seguida por mí en
el texto); mIele, La pubblica amministrazione e la sfera di efcacia
dell’art. 1.341, Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1956, I, 301; scoGnA-
mIGlIo, I contratti per adesione, Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1954,
I, 776; sImoncellI-scI AlojA, Il c. d. contratto per adesione e gli artt.
1.341 e 1.342 cod. civ., Foro Ital., 1949, IV, 33; para los núms. 3-4, v.
también bArbero, Il contratto tipo nel diritto italiano, Milano, 1935;
nobIlI, L’arbitrato delle associazoni commerciali, Riv. dir. comm.,
1956, I, 220; sAlAndrA, I contratti di adesione, Riv. dir. comm., 1928,
I, 408 y 507; scIAlojA, Natura ed efcacia dei c. d. Usi cotonieri, Foro
Ital., 1950, I, 364; para el núm. 4 v. también AscArellI, Riessioni
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Tullio AscArelli
in tema di consorzi, mutue, associazioni e società, cit.; para el núm. 6
también sAntoro -PAssArellI, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli,
1954; para los núms. 8 y 9 v. también FerrI, Titoli di credito, To-
rino, 1952; AscArellI, Studi in tema di società (con referencia á los
títulos de obligación), Milano, 1952 y Studi in tema di contratti,
Milano, 1952 (con referencia a los impresos de los cheques cir-
culares) para los números 14 y 15 también corrAdo, Contratti di
Borsa, Torino, 1950; messIneo, Operazioni di borsa e banca, Milano,
1954; v. también FrIedmAnn, Law and social changes in coni. Britain,
London, 1950 y sAVAtIer, Les metamorphoses ec. et soc. du droit civil,
Paris, 1948.
1. Como complemento de las nociones que hemos venido desarro-
llando es quizás oportuna alguna referencia a normas e instituciones
que, aun estando disciplinadas en términos generales, esto es prescin-
diendo de la presencia de un empresario, sin embargo, encuentran su
razón de ser en los caracteres que viene asumiendo la economía como
consecuencia de la producción en masa y el desarrollo del mercado.
Instituciones y principios, sin embargo, ya de carácter general o que
en todo caso tienen aplicación también fuera del ámbito de los empre-
sarios y precisamente porque, dada la transformación general de toda
la economía, ha asumido carácter general una problemática antes sur-
gida en el ámbito particular disciplinado por el derecho mercantil, de
tal forma que la reglamentación no está disciplinada en su aplicación
por la presencia de un empresario.
Por esto la ilustración de estas normas y de estas instituciones está
ausente de una exposición de derecho mercantil: cuanto sigue está
destinado precisamente a recordar, con referencia al derecho de las
obligaciones, principios e instituciones que son particularmente sig-
nicativos de una economía caracterizada por el crédito y por la pro-
ducción industrial, pero, en términos generales, independientes en su
aplicación de la presencia en el caso concreto de un empresario, y por
la misma realización de determinados actos sistemáticamente.
La normalidad y la importancia de este cumplimiento termina por
suponer una fenomenología y una problemática que también esté pre-
sente independientemente del recurso de este cumplimiento en el caso
concreto, esto es, para disciplinar de manera uniforme las relaciones
contractuales, a los nes precisamente del ejercicio de una actividad
sistemática que supone la posibilidad de comparar y por esto la ho-
mogeneidad de las relaciones, la posibilidad de un cálculo de costes,
etc.; que exige rapidez en el cumplimiento, la que a su vez presupone
la estandarización, en cuyo ejercicio toda relación se encuentra ligada
económicamente con otros.
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InIcIacIón al estudIo del derecho MercantIl
Aquella rigidez que en épocas primitivas se vinculaba con la mis-
ma solemnidad y teatralidad de formas verbales, vuelve a presentarse
en una economía caracterizada por actos sistemáticamente realiza-
dos y que sí exigen una fácil posibilidad de ser comparados. Esta se
traduce a menudo en la redacción de los contratos sobre módulos y
formularios.
Tendencia a la estandarización del contrato y a su redacción me-
diante formularios no son, sin embargo, propios solamente de los
contratos en los que una de las partes ejerza una empresa, ni el re-
curso a formularios presupone su predisposición por obra de una de
las partes; se trata de fenómenos que a pesar de tener su razón de
ser en los caracteres asumidos por la economía como consecuencia
de la industrialización (a la industrialización más que a un genérico
cumplimiento sistemático de determinados actos) terminan por pre-
sentarse hasta en el ámbito de los actos ocasionalmente realizados.
Oportunamente por esto nuestro código regula de modo general la
hipótesis de la conclusión de contratos mediante formularios en el ar-
tículo 1.342, sancionando que, en caso de duda, las cláusulas añadidas
al módulo o al formulario prevalecen sobre las del módulo o formu-
lario aun cuando estas últimas no sean tachadas. Deberán además ser
especícamente aprobadas (y volveremos sobre este término), por la
parte que las debe soportar, las cláusulas particularmente onerosas (y
recordaremos dentro de poco cuáles sean estas cláusulas), debiendo a
tal n observarse el segundo párrafo del art. 1.341 (y tanto el artículo
1.341 como el 1.342 son nuevos respecto a la legislación anterior)1.
La remisión de dicho párrafo debe entenderse en el sentido de apro-
bación por la parte afectada, de las cláusulas (aunque no preestable-
cidas por la otra parte) mencionadas en el art. 1.341 cpv. y a veces
denominadas opresivas para indicar la peculiar onerosidad (y que se
reeren a restricciones a cargo de una de las partes o a limitaciones
de responsabilidad o facilidades a cargo de otra y así en ambos ca-
sos a una agravación de la situación de una parte respecto de otra),
y esto aun cuando el último párrafo del art. 1.341 se reera además a
la jación previa de las cláusulas por parte de uno de los contratantes
presupuesto, en cambio, no exigido en el art. 1.342.
La primera norma hace prevalecer la voluntad maniesta en el caso
concreto mediante la cláusula añadida sobre lo que podremos denomi-
nar el consentimiento genérico en las cláusulas resultantes del módulo;
la segunda, tutela la parte que resulta afectada por las condiciones que,
derogando la disciplina legal (bien que, es evidente —ya que en otro
caso la cláusula sería en todo caso nula— dispositiva), hacen particu-
larmente onerosa la condición. Para hablar de formulario o módulo
1 Cass. 28 agosto 1953, núm. 2.913, Foro Ital., Mass., 1953, 555.
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