Origen del derecho mercantil
| Autor | Tullio Ascarelli |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de Roma 'La Sapienza' (Italia) |
| Páginas | 33-50 |
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InIcIacIón al estudIo del derecho MercantIl
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oriGen del derecho mercantil
sumario: 1. Dicotomía del derecho privado.—2. Orígenes del de-
recho mercantil.—3. Sistema corporativo medieval.—4. Insti-
tuciones elaboradas por el derecho mercantil en este primer
período.—5. El derecho mercantil, derecho profesional de los co-
merciantes.—6. Fin del primer período de la historia del derecho
mercantil.
bIblIoGrAFíA: En general, cfr.: AstutI, I contratti obbligatori nella sto-
ria del diritto italiano, Milano, 1952; bernInI, Lo sviluppo del diritto
cambiariao negli Stati Uniti. Il “Negotiable Instrument Act” e la in-
terpretazione datane dalle corti americane, en Banca, Borsa e Titoli di
Credito, 1953, I, 77; de rooVer, The Medici bank, its organization,
management, operation and decline, London, 1948; FAnFAnI, Storia
economica della crisi dell’impero romano al sec. XVIII, Milano, 1943;
GoldscHmIdt, Storia universale del diritto commerciale (trad. it. Pou-
chain y Scialoja), Torino, 1913; KulIscHer, Allgemeine Wirtschafts-
sgeschichte des Mittelalters und der Neuzeit, München, 1928; luz-
zAtto G., Storia economica d’Italia, I, Antichità e medioevo, Roma,
1949; PlucKnett, Concise history of Common law, London, 1956;
sAPorI A., Studi di storia economica, Firenze, 1956; Dalla compagnia
alla holding, en “Riv. delle società”, 1956, 72; para el núm. I cfr.
también: ArAnGIo-ruIz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1956;
para el núm. 2 cfr. también: cAlAsso, Introduzione allo studio del di-
ritto comune, Milano, 1951; Medioevo del diritto, Milano, 1954; para
el núm. 3 cfr. también: sAPorI, La crisi delle compagnie mercantili dei
Bardi e dei Peruzzi, Firenze, 1926; Mercatores, Milano, 1942; para el
núm. 5 cfr. Rocco A., Principi di diritto commerciale, Torino, 1928;
para el número 6 cfr. también: eHrenberG, Das Zeitalter der Fugger,
Jena, 1922; luzzAtto G., Storia economica dell’età moderna e contem-
poranea, Padova, 1955, vol. I; PIrenne HenrI , Storia d’Europa dalle
invasioni al XVI secolo, Firenze, 1956; strIeder, Studien zur Kap. Or-
ganisationsformen, München, 1925.
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Tullio AscArelli
1. Si observamos la historia del derecho no tardamos en captar la
frecuencia con la que en el campo del derecho privado se contraponen
a un sistema tradicional instituciones que concurren con las del dere-
cho tradicional hasta constituir eventualmente un derecho denomina-
do, en su organicidad, especial, respecto del derecho común. Cuando
se habla, con relación a tal derecho, de “equidad”, la expresión no
equivale a “justicia del caso concreto” o a “regla de un derecho social
en contraposición al estatal”, sino a aparición, al principio limitada,
y, después, históricamente cada vez más amplia, de nuevas valora-
ciones y principios, invocados primeramente supplendi vel corrigendi
gratia del derecho tradicional y después de forma siempre más am-
plia, hasta que, en la evolución histórica, reglas al principio llamadas
excepcionales, después sistematizadas como derecho especial, llegan
a constituir el derecho general y común, frente al que las reglas en
contraste del viejo derecho tradicional llegan a veces casi a asumir el
carácter de restos históricos, respecto de un sistema ahora inspirado
en lo que al principio de la evolución eran atenuaciones equitativas.
Jus civile y jus honorarium en el derecho romano nos muestran pre-
cisamente esta contraposición; common law y equity reproducen una
dicotomía análoga en el derecho anglosajón, mostrándonos así la im-
portancia de un fenómeno propio de los dos sistemas, en los que des-
pués se informan todos los derechos de la Cristiandad.
Esta dicotomía puede parecer ilógica a un observador preocupado
por simetrías sistemáticas, que podrá preguntarse si la distinción en-
tre hereditas y bonorum possessio o la posibilidad de conceder en equi-
ty la ejecución especíca que no pueda obtenerse en common law no
constituyan inútiles complicaciones. Pero al observador más atento
no escapará cómo la dicotomía asuma una profunda función al conci-
liar la rigidez (que es certeza) del derecho con su perenne exigencia de
elasticidad, de adecuación. La distinción entre un sistema tradicional
y un sistema equitativo permite precisamente conciliar la adopción
de nuevos principios por un camino lento y experimental, que ofre-
ce el modo de probarlos, introduciéndolos primeramente en algunos
sectores y después en otros, admitiendo abstractamente una aplicabi-
lidad general y fuerza de expansión, pero aplicándolos inicialmente
allí donde es más viva la necesidad. Así, el tiempo permitirá la lenta
expansión de los principios que podemos históricamente llamar es-
peciales (precisamente porque su aplicación es limitada a un ámbito
determinado, aunque también, en principio, posible en un ámbito ge-
neral) que después se estabilizan y extienden su alcance terminando
nalmente por fundirse en el sistema general.
El fenómeno procesal a menudo precede al sustancial: el derecho
nace históricamente de la acción. El sistema equitativo encuentra por
esto su origen en un fenómeno procesal y se maniesta sobre todo
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