La autoincriminación y la defensa eficaz
| Autor | Marcelo Rodríguez Jordán |
| Cargo del Autor | Ex Defensor Oficial en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro |
| Páginas | 47-83 |
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DEFENSA EFICAZ. ENTREUTOPÍAS Y REALIDADES
X. LA AUTOINCRIMINACIÓN Y LA DEFENSA EFICAZ
La garantía constitucional de prohibición de autoincriminación está con-
templada en forma expresa en los artículos 18 de la Constitución Nacional,
8.2.g) de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.3.g) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 40.2.b.4) de la Convención sobre
los Derechos del Niño. A pesar de la claridad con que está previsto su enun-
ciado en nuestra Ley Fundamental -y en Tratados Internacionales de Dere-
chos Humanos-, la máxima nemotenetur se ipsumaccusare es una consigna ava -
sallada no solamente por leyes de inferior jerarquía normativa, sino también,
como será apreciado, por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, situación
que debería generar alarma.
Es una prerrogativa con la que cuenta toda persona que transita por un
proceso que se instruye en su contra. Así, el sospechoso de haber cometido
delito a título de autor o p artícipe, puede –o no- declarar, no tiene obligación
de hacerlo, es parte, no es tercero como el testigo o el jurado, razón por la cual
no declara bajo juramento de decir verdad: si lo hiciera, ello deberá ser conse-
cuencia de una decisión personal voluntaria (acto formalizado con intención,
discernimiento y libertad), sin que medie coacción ni medio alguno para obli-
garlo, inducirlo o determinarlo a declarar en contra de su querer interno, al
menos, hasta la llegada de arrepentidos, informantes, declaraciones juradas,
juicios abreviados, suspensión de procesos a prueba y alguno que otro detalle
procesal sobre el que se volverá.
Su manifestación es un acto de defensa que todo imputado tiene y reper-
cute en las diligencias probatorias que se hubieran producido o se producirán
a partir de su descargo y, claro está, en la construcción de la eventual pena a
la que hará mención la oportuna sentencia, por cuanto los jueces tienen la
prerrogativa de analizarla, valorarla, de apreciar si ha colaborado con la ac-
ción de la justicia, si la ha obstaculizado (peligro procesal que dificulta la
libertad durante el proceso), si ha faltado a la verdad. No está enunciada
como un medio de prueba tal como la declaración del testigo, del perito, del
intérprete. De hecho, la confesión, ya no aparece regulada en los códigos pro-
cesales penales modernos.
Cuando se hace alusión a «proceso», ¿se ha bla del proced imiento que
caracteriza a cualquier rama del Derecho? ¿Es una garantía que también debe
ser venerada y cumplida en el ámbito civil, administrativo, laboral, tributario
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MARCELO RODRÍGUEZ JORDÁN
o solamente en el penal? Parece que no, aunque la respuesta asombre y la
Constitución no formalice distinciones.
La confesión, la otrora probatio probatissima, está prevista como un medio
de prueba en los cuerpos que reglan las formas civiles y comerciales del dere-
cho privado.
El artículo 404 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, fija:
Las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán
versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila.
En una contienda en donde la demandada fue tenida por confesa con
motivo de su negativa a prestar juramento en ocasión de absolver posiciones,
ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía consa-
grada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, relativa a que nadie pue-
de ser obligado a declarar contra sí mismo, sólo rige para el proceso penal.72
Cabría preguntarse, entonces, en cuál disposición de la Ley Fundamental se
asientan las bases del procedimiento civil, porque no se aprecia otra regla de
factura similar al mentado artículo 18.
El procedimiento civil contiene normas que, confrontadas con el penal,
parecen ir en contra d el principio rector. Así, por ejemplo, además del caso
de la absolución de posiciones, también es atacado el axioma en lo atinente
a la «presentación de documentos»: Artículo 388 ibidem: ... Cuando por otros
elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la
negativa a presentarlo (el documento), constituirá una presunción en su contra».
En lo referido a «cuerpos de escritura»: Artículo 394 ibidem: ... Esta diligencia
(formación del cuerpo de escritura) se cumplirá en el lugar que el juez designe y
bajo apercibimiento de que, si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar
impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento. En lo relativo a la
«citación del d eudor en el juicio ejecutivo»: Artículo 526 ibidem: ... bajo aper-
cibimiento de que si no compareciere o no contestare categóricamente (el demanda-
do), se tendrá por reconocido el documento, o por confesados los hechos en los
demás casos ...
Por su lado, el «nuevo» Código Civil y Comercial de la Nación (2015) en
materia de filiación, por ejemplo, también contiene (¿inconstitucionalmente?)
presunciones de apariencia procesal que se enmarcan en la censura que reali-
zo. Así, dice el artículo 579 sobre la prueba genética: … Si ninguna de estas
alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la
posición del renuente.
Una situación sumamente interesante la plantea la política de buena fe
que debe guiar a los protagonistas del procedimiento civil/comercial con rela-
ción a la llamada «carga dinámica de la prueba y el principio de colaboración
de las pa rtes», en donde la prohibición de autoincriminación estaría ausente
72 Caso «Grillo» del 28 de septiembre de 1962, fallos 238:41 6, 24 0:416, entre varios.
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por razones «éticas». Especialistas como Giannini73 diferencian ambos insti-
tutos. A través de la teoría de las «cargas dinámicas»74 (o «prueba comparti-
da») se pretende poner en cabeza de quien está en mejores condiciones de
probar determinados hechos, el deber de hacerlo; mientras que, por otra parte,
el «principio de colaboración» autoriza extraer indicios d erivados de la omi-
sión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles. No obstante,
la distinción, a mbos aspectos vinculados a la prueba suelen ser tratados por
la jurisprudencia como idénticos.
X.1. ¿Qué ha cemos con l a mentira?
¿Está el imputado de delito obligado a decir la verdad cuando opta por
declarar?
Recordando que no depone bajo juramento y que, de conformidad con
nuestra Ley Fundamental, «está permitido todo lo que no está prohibido»
(artículo 19), una posible respuesta al interrogante estará dado por creer que
podría mentir. Basado en tal premisa constitucional, Jauchen75 dice que quien
puede no declarar, sin que ello pueda ser valora do e n su cont ra, p uede hablar
mendazmente sin que ello tampoco pueda serlo; lo más encierra lo menos. Pero también
porque, en concreto, el derecho al silencio que tiene el imputado conlleva la total
ausencia de deber legal de decir verdad, no existe normativa que le imponga tal obli-
gación, pues si así fuera no comulgaría precisamente con aquel principio.
Es sutil la diferencia, pero debe ser asentada: no es que esté autorizado a
faltar a la verdad, sino que no estaría prohibido para él hacerlo. Es su derecho
colocarse en una situación procesa l más ventajosa frente a la imputación que
se le formula como derivación del ejercicio del derecho de defensa, aunque
debe aclararse que no todo tribunal interpreta que se trate de un derecho que
puede ser ejercido sin límites a pesar de su falta de prohibición expresa
(razonabilidad). El «derecho a mentir» puede aparejarle consecuencias negati-
restricción justificada del derecho a la libertad durante el proceso (ensaya un
peligro procesal, por cuanto con la mentira entorpece la investigación, la des-
vía), es inmoral y la ley no puede ava lar la inmoralidad y, por tal motivo, se
formula una nítida presunción en su contra, etcétera.
73 Leandro J. Giannin i: «Principio de colabo ración y carga dinámica de la prueb a ( una
distinción necesaria)» en «Los principios procesales» – Roberto O. Berizonce (coordina-
dor), p. 145 y ss.
74 Corte Suprema de Just icia de la Nación, caso « Plá, Silvio Robe rto y o tros c/Clínica
Bazterrica S. A. y otros» del 4 de septiembre de 2001: «En materia de mala praxis, donde
se trata d e situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental
importancia el concept o de la ‘car ga dinámica de la prueba’ o ‘prueba compartida’ , qu e ha ce
recaer en quien se halla en mejor situación de aportar lo s elementos tendientes a obtener la verdad
objeti va, el deber d e h acerlo». También sob re el tema pued e s er consulta do Jorge W.
Peyrano: «Doctri na d e la s c argas probatorias dinámica s», en La Ley 1991-D-1034.
75 Eduardo M. Jauchen: «Los derechos del imputa do», p. 419.
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