Capítulo XIV: El litigio constitucional en latinoamérica: defensa y realización de derechos por medio de estrategias de alto impacto
| Autor | Ricardo Andrés Cano Andrade / Yezid Carrillo de la Rosa / Riccardo Perona |
| Cargo del Autor | Maestrando en Derecho. Universidad de Cartagena (Col)./ Ph.D en Derecho, Universidad del Extendo (Col), y Ph.D en Filosofía contemporánea del Cambridge International University (EEUU) / Ph.D en Ciencias Jurídicas, Universidad de Pisa (Italia). |
| Páginas | 219-274 |
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TRATADO INTERDISCIPLINARDE LITIGACIÓN ORAL ESTRATÉGICA
ESTRATEGIAS DERECHO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO XIV
EL LITIGIO CONSTITUCIONAL EN
LATINOAMÉRICA: DEFENSA Y REALIZACIÓN
DE DERECHOS POR MEDIO DE ESTRATEGIAS
DE ALTO IMPACTO
RICARDO ANDRÉS CANO ANDRADE*
YEZID CARRILLO DE LA ROSA**
RICCARDO PERONA***
1. INTRODUCCIÓN
La tra nsición hacia la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos ha
privilegiado la actividad litigiosa o performativa como instrumento idóneo para la
resolución de conflictos en los últimos años. Autores como Natarén y Ramírez, por
ejemplo, sostienen que en la actualidad el litigio más que un método ordinario de
práctica es un ejercicio «fundamentalmente estratégico», que exige un análisis «pre-
vio y detallado» de la situación jurídica sustentado en «un conjunto de decisiones
previas» siempre orientado a la obtención de un resulta do.188
En Colombia, en este sentido, la introducción de reformas l egislativas a los
sistemas procesales penal, administrativo y civil, no solo buscó privilegiar la oralidad
y hacer más expeditos los procedimientos, sino que incluyó etapas de saneamiento
*Maestrando en Derecho. Universidad de Cartagena (Col). Mie mbro del Grupo de Investigación
Teoría Jurídica y Derechos Fundamentales PHRONESIS de la Universidad de Cartagena. Contacto:
rcanoa@unicartagena.edu.co
** Ph.D en Derecho, Universidad del Extendo (Col), y Ph.D en Filosofía contemporánea del Cambridge
International University ( EEUU). Doce nte de planta y Decano de la Universida d de Cartagena
(Col). Miembro y director del grupo de Teoría Jurídica y Derechos Fundamentales PHRONESIS,
Universidad de Cartagena. Contacto: ycarrillod@unicartagena.edu.co
*** Ph.D en Ciencia s Juríd icas, Un iversidad de Pis a (Itali a). Doc ente d e Planta , Área de Derecho
Público, Universidad de Cartagena (Colombia). Miembro del Grupo de Investigación Filosofía del
Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurídicos Contemporáneos, Universidad de Cartagena.
Director, Instituto Internacional de Turín (Italia). Contacto: rperona@unicartagena.edu.c o
188 Nataraén, C. y Ramírez, B, «Litigación penal y «teoría del caso» en el nuevo sistema acusatorio»,
Revista de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional Autonóma de México (2008).
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JORGE I. TORRES MANRIQUE / JOSÉ S. CORNEJO AGUIAR / ISABELA MOREIRA DOMINGOS
y control legal, concibiendo al margen de ello todo un eje transversal de garantías
constitu cionales en lo que alg unos autores han de nominado la «con stituciona-
lización» del derecho procesal colombiano.189
Ahora bien, aun cuand o el litigio constitucional no es un aspecto novedoso
dentro del panorama de la práctica judicial latinoamericana; Sin embargo, son muchas
las circunstancias que hacen del tema central un eje a partir del cual se pueden
articular diferentes reflexiones, no solo en el marco de ejercicios de defensa en los
estrados judiciales; si no, y en mayor medida, como consideraciones sobre las for-
mas corr ectas de alegar el extenso andamiaje teórico que rodea a los sistemas jurí-
dicos constitucionales dentro de un esquema procesal en concreto.
Así, el presente texto se enfoca, en un sentido práctico y realista de lo que en
el argot del gremio de la abogacía se conoce como el litigio estratégico. Un litigo
que privilegia la selección de casos paradigmáticos y la priorización de situaciones
y casos con un claro enfoque dife rencial; para, a partir de ello, aprox imarse al
desarrollo de esta clase de l itigo en el panorama constitucional. 190
En efecto, el resurgimiento de tendencias modernas para el ejercicio del Dere-
cho como los fenó menos modern os del constitucionalismo o contemporáneos del
Neo-constitucionalismo presupone que las técnicas o estrategias dentro del litigio
constitucional in extenso necesitan apoyarse dentro del marco de la teoría del Derecho
y la filosofía del Derecho. Autores como Coral-Díaz y otros, sostienen en este sentido
que e l litigio estratégico tiene un lugar clave en los sistemas modernos de justicia,
al ser concebido como aquel que permite una nueva visibilidad para los grupos humanos
menos favorecidos así como estimula la búsqueda de la realización del derech o, situando para
ello su atención en los cimientos de la filosofía misma de la disciplina.191
Por lo que, asumiendo el reto dentro del andamiaje procesal y realista de la
prác tica judic ial, se pr etende el abordaj e del tema p ropuesto a partir de l as
implicaciones concretas en el Derecho constitucional dentro de los sistemas judicia-
les de los Estados Latinoamericanos. Para ello, se parte de la s bases principales que
en concreto se refieren al litigio constitucional, a saber: la defensa de los derechos
fundamentales, la jurisdicción constitucional y el razonamiento constitucional .
Metodológicamente, se presenta in icialmente una sección destinada al impac-
to de la constitucionalización en Latinoamérica, con el fin de situar lo que en líneas
generales podría representar un concepto de jurisdicción constitucional. A partir de
ahí se realizará una aproximación conceptua l al juez constituc ional, así como a l
tribunal constitucional y su sistema, con enfoque contextual latinoamericano, deli-
mitando el análisis en la defensa técnica del Derecho constitucional. En concreto, a
lo que importa dentro de esta jurisdicción: la defensa de la constitución (tanto en lo
que se refiere a la parte dogmática como lo que atañe a la parte orgánica), y lo que
dentro de un estrado judi cial un litigante podría encontrar; esto es, medios y accio-
nes judiciales; o dicho de otro modo, derechos imperativos y argumentación dentro
del campo de litigio.
189 Colmenares Uribe, C. (2010). Constitucionalizac ión del derecho procesal y los nuevos m odelos
procesales. Academia & Derecho, (1), 8-23. Recuperado a partir de https://revistas.unilibre.edu.co/
index.php/academia/article/ view/2361
190 Torres Villarreal, M. et al. (2013). Litigio Estratégico en Co lombia. Casos paradigmáticos del Grupo
de Acciones Públicas, 2009-2013. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, D. C.
191 Coral-Díaz, A. y otros, «El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990-2010», Revista
Universitas N° 121 (2010): 49-76.
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TRATADO INTERDISCIPLINARDE LITIGACIÓN ORAL ESTRATÉGICA
No puede per derse de presente, que al ser el Derecho constitucional un es-
quema normativo orientado a la defensa en concreto de los Derechos fundamen-
tales y constitucionales, la última parte de este documento se dirigirá a la defensa
práctica de estos Derechos y sus formas tanto de acudir como de alegar su protec-
ción. En virtud de ello, las estrate gias de litigio presentadas, serán an tecedidas
por lo que consideramos como las bases del litigio constitucional: Los Derechos
Fundamentale s, l os ti pos de Esta do vi gente y lo s pa radigmas del razonamiento
jurídico; Que dará apertura a dos tecinas de litigación que presentamos con ma-
yor cuidado, como se señaló anteriormente, hacia la técnica del litigio estratégi-
co. Esto, para poder completar así las implicaciones que todo buen litigante debe
reconocer y aplicar dentro de la correcta acción y argumentación en defensa de
los Derechos Fundamentales y Constitucionales; añadiendo a ello conclusiones ge-
nerales y particulares.
2. ANTECEDENTES Y CONTEXTO: LA INVASIÓN CONSTITUCIONAL EN EL
DERECHO LATINOAMERICANO
Abarcar toda la temáti ca q ue g ira en torno al marco constituciona l d e un
Estado es una preten sión académica ambiciosa , n o so lo p or la complejidad del
objeto del estudio s ino por la pluralidad de enfoques conceptuales con que la acade-
mia ha pretendido su abordaje. En este sentido, para la consecuci ón de los fines
propuestos en el presente documento, se limi ta el análisis al abordaje de los fenó-
menos aplicativos del Derecho Constitucional dentro de los Ordenamientos jurídi-
cos Latinoamericanos, si endo este un debate más dirigido a la fenomenología del
Derecho constitucional aplica do al ejercicio de la abogacía; privilegiando de entre
tantos al Litigio estratégico en los estrados judiciales de cada uno.
En consecuencia, se pretende alcanzar un conceso a detalle respecto de las
estrategias de litigio constitucional en el marco del Derecho Latinoamericano; un
predicamento posible a través de la misma generalidad de los fenómenos jurídicos
de estudio que en el plano constitucional no podría ser otro más que el fenómeno
de la constitucionalización del Derecho.
Este fenómeno es la base de la comprensión fun damental de las últimas ten-
dencias surg idas a fina les del siglo XX y principios del siglo XXI, materializado en
lo que se ha regulado como un Derecho de posguerra, donde se procura el replan-
teamiento del Derecho en sus formas y en sus contenidos, dando pie a una ola de
pensamientos, id eologías, métodos y teorías acogidas por lo que en el gremio doc-
trinal se l e ha conocido como neo-constitucionalismo.
Ahor a bien, no se pre tende aq uí aba rcar las múltip les defi nicion es de
constitucionalización, sino la que de plano se refiere al contexto latinoamericano.
Es aquí donde se centra un punto álgido del estudio, y es, se insiste, el trato del
concepto de constitucionalización más como un fenómeno jurídico que como un
elemento que caracteriza un modelo de Estado192.
192 Zagrebelsky Gustavo y Marcenò Valeria, Justicia Constitucional Vol. 1, (Puno: Zela, 2018), pág.35.
Adjudicaron la imposibilidad de ref erirse a los alcances y límites de la justicia constitucional sin la
relación de las condiciones cambiantes de las épocas constitucionales; a partir de aquí, se atribuye que la
intervención de la constitución como norma superior en lo s momento históricos dieron forma a los
modelos de Estado primigenios, como el Estado de Derecho y el Estado Democrático de Derecho.
Así p ues, e n el Der echo d e posg uerr a (fru to de la c onte mpor anei dad) l a figu ra de la
constitucionalización se le adjudica; casi siempre, a la formación de un nuevo mod elo de Estado: el
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