Capítulo VIII: La preferencia ofertiva
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El sistEma normativo arrEndatic io inmobiliario
caPÍtulo viii
la Preferencia ofertiva
El derecho a disponer es una de las características que distingue a la pro-
piedad, para enajenar una persona a otra el bien que le pertenece, dentro de
las restricciones y limitaciones establecidas en la ley. Por esto la ley establece,
en determinados casis, el derecho que una persona tiene a ser preferida a otra
que también puede tener interés en adquirir el mismo bien.
Con la denominación de derechos de adquisición preferente se menciona una
variedad de derechos, que tienen como nota característica conferir a su titu-
lar la potestad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra persona,
la propiedad de una cosa especíca o determinada, cuando su propietario
disponga enajenarla. Es el caso de la preferencia ofertiva arrendaticia o tanteo
y el retracto arrendaticio (de origen legal), derechos más conocidos como for-
mando parte de los derechos de prelación, o derechos de adquisición preferente,
así como la opción (de origen convencional).
Son derechos de adquisición preferente aquellos derechos limitados que
facultan para conseguir la transmisión de una cosa o de un derecho, por quien
sea su dueño o titular, mediante el pago de su precio y el cumplimiento de los
demás requisitos dispuestos en el negocio jurídico o la ley. Conforman esta
categoría de derechos de adquisición preferente la opción de compra, el tan-
teo y el retracto (cfr. art. 1022 CCPR). Los derechos de adquisición preferente
pueden constituirse por actos entre vivos, a título oneroso o gratuito o por
causa de muerte, o mediante cesión, reserva o división. La constitución puede
realizarse mediante un negocio jurídico dirigido a la atribución del derecho, o
mediante pacto o estipulación, expresos e independientes, que se integran en
otro negocio jurídico. El tanteo y el retracto pueden también disponerse por
la ley (v. art. 1023 eiusdem).
Nuestras apuntaciones relativas a esa temática, en el ámbito arrendaticio,
se reeren únicamente a los derechos de adquisición preferente comprensivos
del tanteo o preferencia ofertiva y el retracto arrendaticio. Al primer derecho
(de preferencia ofertiva o tanteo) desde el ámbito legal arrendaticio (deter-
minado ex lege) y no de origen contractual, como derecho del arrendatario a
adquirir con preferencia del arrendador-propietario el inmueble que ocupa,
cuya enajenación se proyecta, en las mismas condiciones ofertadas; así como
el retracto arrendaticio como derecho de adquisición preferente que se tiene
para dejar sin efecto una venta o enajenación hecha a favor de un tercero, y
adquirir para sí el inmueble arrendado, por el mismo precio pagado por el
tercero.
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Gilberto Guerrero-Quintero
En la doctrina algunos autores dicen que la preferencia ofertiva y el retrac-
to tienen amplias analogías pero no deben confundirse, mientras que según
otros no representan más que dos diferentes aspectos de una misma institu-
ción jurídica.
La realidad práctica indica que son dos instituciones vinculadas, relacio-
nadas como derechos-deberes, que pueden coexistir consecuencialmente de
alguna manera. Son dos momentos de un mismo derecho para el arrendatario
y por esto se establecen u organizan en una única gura que consiste en la
adquisición preferente, aun cuando presentan diferentes etapas temporales
del mismo derecho. En efecto, el primero puede ejercerse antes de que ocurra
el contrato traslativo que le da lugar, mientras que el retracto ha de requerirse
– si se quiere - después y luego de que tenga lugar el acto traslativo.
El tanteo y el retracto1 tienen la misma función, pues el titular de estos
derechos puede adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las demás
personas. Así, el tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo
1 En referencia a la ley española, el art. 25 del Proyecto de Ley de reforma de la Ley 29/1994,
de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (Medidas de exibilización y fomento del mercado de alquiler de
viviendas, BOCG, Congreso, 7 septiembre 2012); por lo que se reere al tanteo/retracto,
el error no está en su imperatividad, sino en su persistencia, siquiera como solución su-
pletoria. El tanteo/retracto arrendaticio debería haberse suprimido ya en 1994, una vez
constatado que su ejercicio dispara los costes de la justicia, perpetúa abusos de una y otra
parte y reconstruye un falso mercado de vivienda, cuando el arrendatario puede acudir
libremente a múltiples opciones de mercado. Si no se quiere medida tan radical, hubiérase
previsto en la norma que las partes pueden acordar que el arrendatario dispondrá de un
derecho de adquisición preferente y que, de no haberse predispuesto negocialmente su
régimen de otra manera, aquél se acomodaría al procedimiento supletorio establecido
en el precepto. Pero no tiene sentido quedarse en tierra de nadie, con previsión de que
las partes pueden excluir el derecho de retracto y no prever que puedan modicar los
términos en que este derecho se ejercita, conforme a los apartados no modicados del art.
25. La perturbación que produce la subsistencia del derecho de tanteo y retracto es mayor
ahora que el proyecto exigirá la inscripción registral del arrendamiento para que resulte
oponible a tercero (art. 7.2), mientras que el tanteo y retracto, que es una limitación legal
del dominio, seguirá siendo oponible al adquirente al margen de que se encuentre inscrito
¡aunque no le fuera oponible el derecho arrendaticio como tal! Por tanto, si bien es cierto
que en lo relativo al módulo de actualización de renta y a la exclusión del tanteo/retracto
se admiten hoy “expresamente” pactos en contrario, es incierto de todo punto que las nor-
mas del Título II de la ley se hayan hecho (más o menos) dispositivas. Allí donde el texto
singular no haya prevenido la posibilidad de este pacto, el régimen sigue correspondien-
do al hoy vigente, sin más alteración reseñable que la reducción de plazos de cinco a tres
años (CARRASCO PERERA, Ángel. “Comentarios al proyecto de ley española de reforma
de los arrendamientos de viviendas”, Revista CESCO de Derecho de Consumo Nº 4/2012, pp.
Pp. 118-134).
Sin embargo, en la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de exibilización y fomento del mer-
cado del alquiler de viviendas (Boletín Ocial del Estado número 134, 05/06/2013, Sec. I, p.
42244); el apartado 8 del artículo 25 quedó redactado en los siguientes términos: “8. No
obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán pactar la renuncia
del arrendatario al derecho de adquisición preferente. En los casos en los que se haya
pactado dicha renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de
vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización
del contrato de compraventa”
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