Capítulo III: La hipoteca como contrato
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LA HIPOTECA
Editorial El Jurista
CAPÍTULO III
DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO
Antes de hablar de la hipoteca en cuanto contrato, señalaremos
que existen otras fuentes de este derecho real, tales como la ley y
la sentencia o resolución judicial. Acto seguido desarrollaremos
la convención hipotecaria, lo cual abarcará una serie de aspec-
tos, como su conceptualización, situaciones en las que es la ley
o una resolución judicial la que ordena formar este contrato, su
estructura como acto jurídico bilateral, los efectos que el acto en
sí produce, entre otros tópicos.
19. De la hipoteca que nace directamente de la ley o de una
resolución judicial
Si bien nuestro Código Civil reconoció como exclusiva fuente del
derecho real de hipoteca a la convención hipotecaria, existen ac-
tualmente algunas situaciones contempladas en leyes satelitales
al cuerpo normativo antes mencionado que permiten las hipote-
cas cuyo origen radica en otras fuentes, como lo son la ley o una
resolución judicial527.
19.1. La hipoteca legal
Advertimos en el párrafo anterior que el codicador civil se abs-
tuvo de crear hipotecas que tuviesen un origen distinto del con-
trato, sin embargo dicho principio ha sido quebrantado por otras
527 La hipótesis planteada no debe ser confundida con aquella en la cual es la
ley o la resolución judicial la que mueve a las partes a celebrar el contrato
o convención hipotecaria.
GUSTAVO ADOLFO WESTERMEIER TUKI
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normas especiales, las cuales señalan que frente a determinadas
circunstancias se dará paso a una hipoteca cuya fuente es preci-
samente la ley. Tenemos a saber los siguientes casos:
i) La hipoteca de alcance que se origina en el juicio de par-
ganización y Liquidación de Activos de Empresas y Perso-
nas;
19.1.1. La hipoteca de alcance que se origina en el juicio de
partición de acuerdo a los artículos 660 y 662 del Código de
Procedimiento Civil528
Lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué es un “alcan-
ce”?, a ello respondemos diciendo que es “la parte de una ad-
judicación, valorada en dinero, que excede la cuota o haber de-
nitivo del adjudicatario”. En presencia de este evento la ley
ha contemplado ciertas garantías para el pago de este exceso
a favor de la parte que se vea perjudicada, como lo es precisa-
mente la “hipoteca legal de alcance”529, ya que en denitiva los
528 Esta gura es calicada por López Santa María, Jorge “Los contratos. Parte
General”, quinta edición, Legal Publishing Chile, Santiago, 2010 pp. 144
y 145 como un contrato forzoso heterodoxo, entendiéndose por “contrato
forzoso”, en palabras del citado autor, todo “aquel que el legislador obliga
a celebrar o a dar por celebrado”, y será “heterodoxo” pues aquella con-
vención en que existe una pérdida absoluta de la libertad contractual, de
forma que la “Fisionomía del contrato tradicional desaparece íntegramen-
te, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; no hay que
distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades.
Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial, vienen
determinados heterónomamente por un acto único del poder público” (pp.
140 y 141). No compartimos, por los motivos que expresaremos a conti-
nuación esta opinión.
529 Denición de Alessandri Rodríguez, Fernando en “Partición de bienes”, Ed.
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1987 p. 132. Éste es un chilenismo jurí-
dico, siendo denido por la Academia Chilena en su acepción forense como
aquella “suma de dinero a favor o en contra en una partición de bienes”.
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copartícipes tendrán un crédito para con el adjudicatario que
ha sido alcanzado.
La “hipoteca legal de alcance” es consagrada expresamente en
el artículo 662 inciso 1º primera parte del Código de Procedi-
miento Civil en los siguientes términos: “En las adjudicaciones
de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia nal, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicata-
rios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se re-
ere el artículo 660”.
Como puede observarse, la disposición antes citada debe comple-
mentarse con lo expresado por el artículo 660 del Código citado,
que indica: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros
que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por
un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les correspon-
da percibir, pagarán de contado dicho exceso. La jación provisio-
nal de éste se hará prudencialmente por el partidor”. La transcrita
norma establece “un límite al derecho que tiene cada comunero
de imputar a su cuota hereditaria los bienes que recibe en adju-
dicación”530 a lo largo del procedimiento de partición.
Vistos estos antecedentes, tenemos lo necesario para establecer
cuándo va a existir esta hipoteca, debiendo reunirse al efecto los
requisitos siguientes:
a) El bien adjudicado a uno de los copartícipes debe ser una
propiedad raíz;
b) Podrá ocurrir dicha adjudicación a lo largo del juicio divi-
sorio o en la sentencia nal, mas nunca cuando el proce-
dimiento haya nalizado;
c) La hipoteca se congurará sobre el inmueble adjudicado
para garantir los alcances generados;
530 Somarriva Undurraga, Manuel y Abeliuk Manasevich, René “Derecho su-
cesorio”, octava edición, Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, reimpre-
sión de 2013, p. 626.
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