Capítulo II: La hipoteca como derecho real
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LA HIPOTECA
Editorial El Jurista
CAPÍTULO II
LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL
En este Capítulo estudiaremos la evolución histórica de la hipo-
las creaciones doctrinarias, las características que reviste este
gravamen, los objetos susceptibles de hipotecarse, el cuasidomi-
nio del cual es susceptible, la (cuasi) posesión del derecho en sí,
los diversos modos de adquirir y su relación con este derecho, las
obligaciones que pueden caucionarse con hipoteca, su extensión
objetiva, así como sus efectos y nalmente las formas a través de
las cuales se extingue este gravamen, incluyéndose la cancela-
ción del registro.
Del análisis del Libro II vemos que dicho conjunto de disposicio-
nes no sistematiza la hipoteca en cuanto derecho real, lo cual se
explica por el hecho de que el codicador prerió reglamentarla
en el Libro IV intitulado “De las obligaciones en general y de los
contratos”, especícamente en el Título XXXVIII “De la hipoteca”.
Este es el primer indicio que nos llevará a describir la existencia
de diversas disposiciones que unen los conceptos de derecho real
de hipoteca y el llamado contrato hipotecario (que hará las veces
de título traslaticio del gravamen en cuestión).
Ahora bien, ¿por qué ocurrió lo antes descrito? La respuesta la
podemos hallar en lo señalado por Manuel Somarriva45, quien
establece dos razones fundamentales a considerar:
45 Somarriva Undurraga, Manuel “Tratado de las cauciones”, Ed. Nascimen-
to, Santiago, 1943, pp. 309 y 310.
GUSTAVO ADOLFO WESTERMEIER TUKI
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a) Por motivos históricos
El Código Napoleónico, fuente de inspiración de nuestro Có-
digo Civil en gran cantidad de materias, reguló la hipoteca a
propósito de los contratos. En efecto, el gravamen en cuestión
fue sistematizado en el Libro III “De los diferentes modos de
adquirir la propiedad”, en el Título XVIII “De los privilegios e
hipotecas”, Capítulo III “De las hipotecas”, artículos 2114 y
siguientes del Code.
Notará el lector que cuando nos referimos a este tema, esta-
mos hablamos en pasado, pues en el año 2006 el Código Ci-
vil francés sufrió grandes modicaciones, pasando a crearse
el nuevo Libro IV denominado “De las garantías”, donde se
organizaron, entre otras materias, las diversas disposiciones
que guardan relación con la hipoteca; ello implicó una ver -
dadera regulación orgánica del tema descrito46.
b) La hipoteca del Código Civil tiene como título exclusivo
el contrato hipotecario
El Código de Bello sólo conoce hipotecas cuyo título o antece-
dente radica en el contrato, desconociendo por ende aquellos
gravámenes de esta clase cuyas fuentes se hallan en la sen-
tencia judicial o en la ley.
6. Breve reseña histórica de la hipoteca y etimología de la
palabra
De acuerdo a la etimología, la voz hipoteca proviene del griego
hypotheke, la cual está compuesta a su turno por un prejo,
“hipo”, que signica debajo de, inferior en posición, intensidad
o grado, y “theke”, cual alude a caja, bolsa, depósito, colección
de cosas depositadas47. Si bien la voz “hipoteca” es de origen
46 Vid. Ríos Labbé, Sebastian “La reforma del derecho de garantías en Fran-
cia. Puesta al día necesaria y fracaso parcial de una reforma de conjunto”,
Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, n. 7, diciembre
de 2006 pp. 89 a 116. Remítase el lector al Capítulo IV de este trabajo.
47 Zárate González, Santiago “Reexiones hipotecarias”, Ed. Librotecnica,
Santiago, 2007, p. 11.
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griego, la que conoce nuestro Derecho tiene sus orígenes en
Roma, y por eso expresa Mery Berisso que, si bien el Derecho
helénico conoció la hipoteca de forma previa, “sus característi-
cas son diferentes de la hypotecha romana”, de suerte que “la
prelación histórica señalada no implica que el Derecho romano
recibiera la hipoteca del Derecho griego”, sino al contrario, de
manera que la misma “se desarrolló espontáneamente, gracias
a la política del pretor, quien tuvo en vista las necesidades
prácticas del mundo latino. El hecho que los jurisconsultos ro-
manos dieran a la institución el nombre griego no tiene mayor
trascendencia”48.
6.1. Historia de la hipoteca en Roma, España e Indias
Las garantías reales se desarrollaron de la siguiente forma en el
Derecho Romano, inicialmente apareció la ducia, cual era una
institución del ius civile, la que en su modalidad de garantía real
recibía el nombre de ducia cum creditore49.
Acto seguido nació el pignus, el cual perteneció al Derecho Preto-
rio, cuya for ma original se denominó pignus datum, ello porque
se perfeccionaba mediante la entrega (existía un desplazamiento)
de un bien mueble o inmueble para garantizar una deuda con-
traída, fuera la cosa dada propia o ajena, quedando entonces
el acreedor en calidad de mero tenedor de la misma (poseessio
naturalis)50.
48 Mery Berisso, Rafael “Derecho hipotecario. Estudio de Derecho Civil chi-
leno y comparado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1958, en nota de pie
de página 12. De la misma opinión son Alessandri, Arturo; Somarriva, Ma-
nuel; Vodanovic, Antonio “Derecho Civil”, Tomo IV, Ed. Nascimento, San-
tiago, 1942, pp. 638 y 639.
49 Gayo denominó esta gura como pignus cum creditore contracta, así según
Guzmán Brito, Alejandro “Tratado de la prenda sin desplazamiento según
el derecho chileno”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 18.
Si bien el estudio de esta gura escapa a nuestros nes, para su acertado
conocimiento puede consultarse Samper Polo, Francisco “Derecho roma-
no”, segunda edición, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago,
2007, pp. 343, 344 y 346.
50 Guzmán Brito, Alejandro “Tratado de la prenda…” p. 18.
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