Título primero. Las personas naturales
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DERECHO CIVIL. (PARTE G ENERAL)
TÍTULO PRIMERO
LAS PERSONAS NATURALES
I. Capacidad jurídica
§77. 1. Principio y fin(*)
I. «La capacida d jurídica del hombre comienza» (de acuerdo con el derecho
común) «con la terminación del nacimiento» (§ 1 C. c.). El niño en el seno materno
no es aún persona. Si no nace (vivo)1, no habrá sido nunca sujeto de derecho.
II. Pero para el caso de que llegue a nacer se le protege ya durante el período
de gestación1a.
1. El derecho común sienta a estos efectos el principio «nasciturus pro jam nato
habetur, quoties de commodis ejus quaeritur»1b.Pero con esto solo se dice que la adqui-
sición de derechos y otras ventajas jurídicas por el concebido no nacido, tiene lugar
para el caso de que naz ca vivo de igual modo que si hubiese sido ya su jeto de
derecho al tiempo de la adquisición.
2. El C. c. no ha establecido una regla general, limitándose a las siguientes
disposiciones singulares sobre la situación jurídica del concebido:
a) Al concebido2 se le considera como nacido antes de la apertura de la heren-
cia por lo que se refiere a la sucesión (§ 1.923 ap. 2; cf. también § 2.0 43 ap. 2), la
restitución del fideicomiso (§ 2.108) y los leg ados (§ 2.178, cf. con el § 2.1 76). Pero
esta ficción solo vale para el caso de que posteriormente nazca vivo, y solo tiende
a excluir una desventaja que pudiera derivar de la circunstancia de no haber sido
aún sujeto de derecho al tiempo de la apertura de la herencia 2a (cf. también los §§
1.963 y 2.141).
(*) HACHENBURG, V orträge, 2.aed. p. 329 ss.; BAGEL, Gruchot 52 p. 193 ss.; SCHREUER en Festgabe für
Bergbohm (1919) p. 242; BRAUN, Rechtliche Stellung der Leibesfrucht, 1922. Suiza: EGGER I Erl. zu
art. 31. Austria: EHRENZWEIG I § 63. Francia: PLANIOL-RIPERT I n.° 10 s. Inglaterra: JENKS § 1.
1No e xiste una presunción de que haya nacido vivo como en el § 23 del C. c. austríaco.
1a Sobre la protección del feto vé ase el § 218 del C. pen. y § 485 ap. 2 ley procesal penal.
1b L. 231 D. de verb. sign. 50, 16; L. 26 D. de statu ho m. 1, 5; cf. L. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; L. 3
D. si pars her. pet. 5, 4; L. 7 § 1 D. de senat. 1, 9; L. 20 pr. de tut. et. cur. 26, 5. Cf. también ALR
I, 1, 12; § 22 C. c. austríaco; § 32 C. c. sajón; arts. 725 y 312 C. c. francés; art. 31 C. c. suizo:
«Antes del nacimiento el niño es jurídicamente capaz a reserva de que nazca vivo».
2Sobre la constatación cf. STAUDINGER-HERZFELDER § 1.923, 6.
2a La disposición del § 1. 923 ap. 2 ha dado lugar a inconvenientes. Dice así: «E l que aun no viviese
al tiempo de la apertura de la herencia, pero hubiese sido ya concebido, es considerado nacido
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LUDWIG ENNECCERUS
b) En caso necesario, se le ha de nombrar un curador para la guarda de sus
derechos futuros (§ 1.912), y antes del nacimiento pueden as egurarse por medida
provisional los alimentos de un hijo habido fuera de matrimonio (§ 1.716).
c) A favor del concebido surge una pretensión d e alimentos contra los culpa-
bles de la muerte de su padre o de otra per sona legalmente obligada a alimentarle
(§ 844 ap. 2; cf. también L. de responsa bilidad civil § 3 y art. 42 d e la L. int.).
3. En tanto sean pertinentes estas disposiciones singulares , cuya aplicac ión
análoga naturalmente no está excluida3, hay que admitir que se d ebe consi derar
como sujeto actual al concebido no nacido para el caso de que nazca posteriormen-
te, o sea que está dotado de una capacidad j urídica limitada para el caso de nacer 4.
4. Un fideicomiso y un legado (no la herencia) pueden ordenarse también a
favor de aquellas personas que aun no estaban concebidas al tiempo de la apertura de
la herencia (§§ 2.101 y 2.162 ap. 2); además puede nombrarse un curador a favor de
un heredero fideicomisario que todavía no esté concebido (§ 1 .913), y es posible un
contrato a favor del no concebido (§ 3 31)5.Pero en todos estos casos solo existe una
vinculación j urídica provisional a los fines del sujeto esperado en lo futuro, y solo
se transforma en un derecho subjetivo si posteriormen te apa rece e ste s ujeto. L o
mismo tiene que decirse de los «derechos» que adquiere el curador para asegura r
los futuros derechos del concebido6.
antes de la apertura de la herenc ia». Es verdad que se produce en la forma de una ficción, pero
esta ficción, igual que la f icción romana sobre el nasciturus, no nos obliga a la aplicación sin
examen alguno del caso. Por tanto, aquí como allí hay q ue considerar como decisivo el contenido
realmente querido de la regla y no la forma de expresión. Lo mismo en cuanto a los §§ 2.176 y
2.178, de cuyo conjunto se desprende que el legado hecho a favor del concebido, pero aún no
nacido al tiempo de la apertura de la herencia, se adquiere ya en este momento. Pero de estas
disposiciones no puede inferirse que el concebido aunque no nazca haya adquirido la herencia
o el legado, ni aunque nazca no se le atribuye una fecha de nacimiento anterior, que acaso en
el supuesto de legado de renta pudiera servirle para reclamar también la renta correspondiente
al tiempo de gestación.
3Se ha de aceptar sin inconveniente, por ej emplo, la posibilidad de hacer al concebido, para el
caso de que nazca, donaciones mediante contrato con el curador nombrado para la gestación de
sus intereses. Opina de otro modo HENLE I p. 392.
4El § 1 no excluye este supuesto de una capacidad jurídica limitada y condicionada, porque la
disposición de este § queda desvirtuada por las disposiciones singulares reseñadas en 2 a-c, en
tanto se presenten las cuestiones concretas de que se trata en ellas. Mucho menos satisfactorias
son otras opiniones. La doctrina según la cual la posición d el nasciturus constituye una pe rsona
jurídica no solo se halla e n contradicción con el § 1.º sino también con el § 1.923 y las demás
disposiciones examinadas supra (n.° 2 a), y no cuadra tampoco con la circunstancia de que en
todos estos aspectos se trata únicamente de disposiciones singulares. (En el mismo sentido que en
el texto von TUHR I p. 361 nota 6). La tesis de los derechos condicionales del nasciturus (si a la vez
no se le trata como suje to de derecho en la forma indicada más arriba) tampoco es suficiente,
pues los derechos condicionales no presuponen menos un sujeto de derecho que los incondicio-
nales. De nada sirve la hipótesis, muy difundida, de una «expectati va», puesto que si ésta es
concebida como derecho subjetivo, presupondrá la capacidad jurídica del nasciturus, ya que de
lo contrario no explica las disposiciones mencionadas. Aun más inconveniente es la construcción
de los derechos sin sujeto (c f. supra § 68 nota 8), von TUHR I p. 381 admite la «indeterminación
del sujeto» hasta el nacimiento (pero no el derecho sin sujeto); HENLE I p. 391 habla de «capacidad
jurídica pendiente».
5En tal sentido también RGE 65 p. 277 ss.; OLGE 10 p. 72; RGE 29 páginas 156 s.
6El Tribunal del Re ich (V) ha dicho r eiteradamente q ue puede inscribirse e n e l registro una
hipoteca adquirid a po r el c urador a favor de la descendencia, toda vía no concebida, de un
hombre de terminado, R GE 61 p. 355; 6 5 p. 277 ss. Par a fundamenta r la posibilida d de la
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III. El C. c. no precisa cuándo termina el nacimiento. Es de suponer, como confor-
me al derecho común (L. 3 C de posth. 6, 29), que el nacimiento termina cuando el
niño es separado enteramen te del seno materno, sin que se requiera la ruptura del
cordón umbilical 7. Como quiera que la ciencia médica da una importancia decisiva
al comienzo de la actividad res piratoria (prueba de pulmones), se debe coordinar
jurídicamente en el sentido de que el niño haya respirado después de su completa
separación d el seno materno. No basta que haya vivido antes de la completa sepa-
ración si muere «durante el nacimiento».
IV. En el derecho común se exigía por a lgunos juristas la viabilidad7a, por
otros al menos, la mínima madurez (WÄCHTER, ZITELMANN, HENLE ). El C. c. ha prescin-
dido con razón, dada la dificultad de la prueba (Mot. I página 28), de este requisito
y, tampoco exige que el niñ o te nga figura humana, que no sea un mon strum o
prodigium. El C. c., como es evidente en los motivos, parte de la idea ex acta de que
es la generación y no la figura lo determinante de la naturaleza humana 8.
V. La capacidad jurídica del hombre termina con la muerte. La transmisión de sus
derechos y deberes, en tanto no se extingan, se regula por el derecho de sucesiones.
1. El muerto no puede adquirir ningún derecho, a menos que la adquisición
esté condicionada por el momento de la muerte 8a. Pero solo puede ser heredero o
legatario el que sobreviva al causante8b.
2. El hombre puede establecer una amplia regulación de la situación de dere-
cho para después de su muerte mediante disposición mortis causa.
3. Sobre la suerte del cadáver se trata má s adelante (§ 114 II 1).
I. Según el art. 29 del C. c., «El nacimiento determina la personalidad» y añade el art.
30 que «para los efectos civiles, solo se reputará nacido el f eto que tuviese figura humana y
viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno».
inscripción supone provisionalmente la existencia de una persona jurídica. Ahora bien, como
quiera que se dan otras vinc ulaciones sin existenc ia de un sujeto de derecho (por eje mplo,
piénsese en las servidumbres atribuidas a una finca derelicta), me parece que no es necesaria la
tesis de una persona lidad jurídica que, e n t odo caso, será jurídic amente artificios a. Existen
igualmente relaciones singulares respecto a las cuales, la construcción de los derechos subjetivos,
que se ajusta cabalm ente a un número ingente de casos, es totalmente inadecuada, pudiendo
hablarse únicamente de vinculación de bienes a ciertos fines, pero sin que se excluya la aplica-
ción por analogía de las disposiciones sobre los derechos subjetivos (supra § 65 III e infra § 96
(**); cf. también KEG 29 p. 153 ss.
7Divergentemente el derecho penal considera homicidio al hecho de matar al niño durante el
nacimiento (C. pen. § 217).
7a El C. c. fra ncés exige la via bilidad para la ca pacidad de rec ibir por herenci a, cosa que se
presume hasta la prue ba e n contrario; en tal sentid o en general PLAN IOL-RIPER T I n.° 10; en
España: 24 horas enteramente desprendido del seno materno y figura humana (art. 29 ss.); Italia
art. 125.
8HELLMANN p. 3 entiende que si hubiera monstruos no serían jurídicamente capaces conforme el
C. c. § 1, pu es éste solo determ ina la capacid ad jurídica del «homb re». Esta in terpretación
sobreaguda no me parece conforme a la intención del legislador. C. COHN, «LOS monstruos y los
hermafroditas solo viven en el mundo de los mitos». Cf. sobre esto, sin embargo, HENLE I p. 389
y 390; OERTMANN I § 1 nota 2.
8a Así en el ca so de seguro de vi da (que no sea a fa vor de tercero ). Pero, por lo de más, la
expectativa puede heredarse de modo que el derec ho n azca en la pe rsona d el heredero. Cf.
además § 844.
8b Cf. KIPP tomo V § 44 II, v. TUHR I p. 382.
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