Capítulo I. El derecho
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DERECHO CIVIL. (PARTE G ENERAL)
CAPÍTULO I
EL DERECHO
I. Concepto y división principal del derecho(*)
§27. Concepto del derecho. Mandatos y concesiones
El derecho se integra de mandatos (incluyendo las prohibiciones) y de conce-
siones. Más exactamente: toda proposición jurídica completa contiene un mandato, pero
además, hay muchos que contienen, incluso en primer término, una concesión (por ejem-
plo, la concesión de la propiedad o de otro derecho).
I. Proposiciones jurídicas inc ompletas.
Es indudable que entre las disposiciones jurídicas, por ejemplo, de un código,
hay muchas que no implican mandato ni prohi bición de ningún género. Una consi-
deración más pr ecisa de las mismas demuestra que, por sí solas, carecen de toda
significación. Solo la adquieren en unión con otras proposiciones jurídicas, con las
cuales forman mandatos y concesiones, y solo entonces cobran naturaleza de pro-
(*) BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 2 tomos, 1877, 1883; Juristische Prinzipienlehre,
5 tomos (1894-1917); BINDING, Die Normen und ihr e Übe rtretung, 4 tomos, 1872-1920; THON,
Rechtsnorm und subjektives Rechts, 1878; DogmJ 50 p. 12 ss.; IHERING, Zweck im Recht, 4.a ed.
1905, Cap. VIII;A. MERKEL, J uristische Enzyklopädie, 6.a ed. 1920, §§ 1 ss.; WINDSCHEID-KIPP §§ 14
ss., 27 ss.; v. TUHR, I p. 21 ss.; EHRENZWEIG, § 9; HUSSERL, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1923; v.
GIERKE DPR I §§ 15 ss.; HÖLDER, Objektives und subjektives Recht, 1893; STAMMLER, Wirtschaft und
Recht (Economía y Derecho, trad. española de W.ROCES) 5.a ed. 1924; Theorie der Rechtswissenschaft,
2.a ed. 1923; Rechtsphilosophie 3.a ed. 1928, §§ 1 ss. (hay traducción española de W. ROCES); Lehre
vom richtig en Recht (1902); BINDER , Rechtsno rm und Rechtspfli cht, 1912; Der Adr essat der
Rechtsnorm 1927; A. ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (con numerosas adiciones s obre la
doctrina francesa e inglesa); GÉNY, Méthode d’interprétation 2.a ed. 1919 (obra directriz francesa)
[hay traducción española de la 1.a ed.]; DUGUIT, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901; Traité
du droit constitutionel Tomo I, 1901; AUSTIN, Lectures on Jurisprudence 5.a ed. 1885 (la obra inglesa
más importante), Kiss, Theorie der Rechtsquellen in der englischen und a ngloamerikanischen
Literatur, BürgA 39 (contra él Ross p. 195 ss.) ; SOMLÓ, Juristische Grundlehre, 1917; BAUMGARTEN ,
Wissenschaft vom Recht, I 1920, II 1922; BRODMANN, Recht und Gewalt, 1921; DARMSTÄDTER, ZivA
125 p. 276; SCHELCHER, Fischers Z 56 p. 1. Sobre la teoría pura del derecho de KELSEN véanse las
indicaciones en el § 22 nota 4 a in fine. Cf. además RÜMELIN, Reden und Aufsatze p. 62 ss., 176
ss., 317 ss.; M. RÜMELIN, ZivA, nueva serie II p. 145 ss. La literatura filosóf ica se ha ocupado poco
del concepto jurídico del derec ho (del concepto del derecho positivo) y trata c asi exclusivamente
del fin (supremo) del derecho o de la figura ideal del derecho (sobre e sto infra § 30); sin embargo,
piensa KANT, Metaphisische Gründe der Rechtslehre, obras completas (de Hartenstein 1868) VII,
p. 26 ss. que: «Los juristas no pueden hallar e l concepto del derecho, pues tendrán que abandonar
primero sus principios empíricos (o sea, el derecho positivo) y buscar en la razón pura la fuente
del criterio general del derecho». Cf. también SCHO PENHAUER, Grundprobleme de Ethik, 1840, 2
§ 18 p. 222. Más bibliografía §§ 29* y 30*.
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LUDWIG ENNECCERUS
posiciones jurídicas 1, pues únicamente e s derecho lo que tiene efecto de tal, o sea lo
que influye en la vida cole ctiva de los hombres, ordenándola y dánd ole forma2. Por
tanto, son solo partes de proposiciones jurídicas, proposiciones jurídicas incompletas3.
Su necesidad resulta de las exigencias de la técnica legal.
1. Son, en primer lugar, proposiciones jurídicas incompletas aquellas median-
te las cuales solamente se determinan (aclaran o limitan) o se modifican en algunos
aspectos concretos otras proposiciones jurídicas. Tales son:
a) Las proposiciones jurídicas que desenvuelven conceptos (explicándol os, defi-
niéndolos o declarándol os), ya q ue sol o sirv en p ara i lustrar el c ontenido de las
proposiciones jur ídicas que emplean el concepto aclarado 4. (Ejemplos: los §§ 90-92,
93, 121 ap. 1, 194 ap. 1, 276).
b) Las pr oposiciones jurídicas que niegan para ciertos casos el contenido de
preceptos generales (negativas, o mejor «limitativas»), pues se reducen a llevar a su
justo límite proposiciones que se expresan en términos demasia do generales5. (Ejem-
plos: §§ 97 I 2, 144 I, 17 3).
c) Las proposiciones jurídicas que modifican6 (modificativas) en ciertos particu-
lares un precepto ha sta entonces vigente, toda vez que implican únicamente una
determinación más precisa del precepto jurídico, modificado, que a hora nace.
2. También son incompletas las proposi ciones jurídicas que declar an, directa o
indirectamente, la procedencia de la aplicación d e otras, de tal suerte que su conte-
nido material solo lo reciben en virtud de su unión con estas otras proposiciones
(proposiciones jurídicas de remisión en sentido lato). Lo son especialmente:
1Por lo demás, es posible que una de estas proposiciones jurídicas tenga significación jurídica por
sí sola. Entonces será, por un lado, proposición jurídica completa, y por otra parte, una segunda
proposición jurídica. Así, por ejemplo, la proposición jurídica a la cual se remite otra, será (infra
2 a), de un lado (y con frec uencia), proposición jurídica completa, y por otro lado, formará junto
con la proposición jurídica remitente ( incompleta) una segunda proposición jurídica completa.
2Cf. también KIE RULFF, Theorie des gemeinen Zivilre chts, p. 5: «Solo es der echo aquello que
produce efec tos vivos»... «Es sol o c omo la fuerza probada po r e l h echo». I HERIN, Geist des
romischen Rechts, §§ 4 y 38. BERGBOHM I p. 80.
3Por proposición jurídica, pues, no se ha de entender una proposición gramatical (que se refiera
al derec ho), sino un a regla de dere cho que da fo rma a la vida j urídica. Una pro posici ón
gramatical puede contener varias proposiciones jurídicas y, a la inversa, una proposición jurídica
puede estar expresada en varias proposiciones gramaticales. E incluso una proposición jurídica
puede, como lo revela el derecho consuetudinario, carecer en absoluto de formulación e n propo-
siciones gramaticales determinadas.
4Así se reconoce ahora de una manera general. Véase la enumeración de las definiciones del C.
c. en PLANCK I Introducción VI 3.
5La proposición del derecho romano «son nulas las donaciones entre cónyuges» es únicamente
una limitación de l a proposición que pronuncia la validez de las donacion es (en general). En
realidad, solo existe una proposición jurídica en el sentido de que las donaciones son válidas con
excepción de las que se hagan los cónyuges entre sí. A la categoría de proposiciones jurídicas
negativas pertenec en también aquellas que declaran que alg o « no e stá prohibido», pues, en
rigor, solo son una lim itación de aquella pro hibición y dejarían de ten er significación si la
prohibición no exist iera (por ejemplo, la prohibic ión de abrir los comercios en domingo, es
declarada inaplicable al domingo antes de Navidad y, por tanto, limitada a los demás domin-
gos). Pero no deben confundirse estas proposiciones que se reducen a limitar una prohibición
con las proposiciones jurídicas «de concesión» (que algunos califican de «permisivas») (cf. infra II
y nota 12).
6La prohibición de los intereses a más del 5 por 100 se modif ican al ser permitido el 6 por 100.
A esta rúbrica pertenecen también las proposiciones jurídic as que extienden el contenido de otra
a otros casos, por ejemplo, § 95 I 2.
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a) Las proposiciones que de una manera directa declaran decisiva o aplica ble
en lo que corresponda otra (u otras) proposición jurídica (proposiciones jurídicas de
remisión en sentido estricto).
b) Las ficciones6a. Establecen que otra proposición jurídica (o un complejo de
proposiciones jur ídicas) es decisiva para un hecho nuevo, mediante conformar este
hecho, con carácter irrebatible y contra su verdadera naturaleza, de modo que se
ajuste a aquella proposición jurídica7 (cf. los importantes §§ 108 II 2, 11 9 II, 892, 911,
1.923 y 2.366). Con stituyen un medio auxiliar de la técnica jurídica, un modo abre-
viado de expresión.
c) Las proposiciones que derogan otra, puesto que la verdadera significación de
la proposición jurídica derogatoria consiste en que declara decisivo el derecho a nte-
rior o (en caso de que la derogación se refiera a las excepciones) la regla general.
II. Mandatos y concesiones
1. El derecho contiene nor mas, o sean mandatos que obligan7a a los hombres, a
los ciudadanos8 a una determinada conducta (acción u omisión). Verdad es que
6ª Las presunciones no son proposiciones del derecho sustantivo (aunque en parte se contienen en
el C. c.), sino del derecho procesal civil. Se trata de reglas en virtud de las cuales, en el supuesto
de existir un hecho determinado, se considera dado un hecho o un derecho, en tanto no se
apruebe lo contrario. Cf., por ejemplo, §§ 891, 1.006 y 2.365. El que tiene a su favor los hechos
en cuestión (por ejemplo, la inscripción) y alega, por ejemplo, la propiedad, no necesita probarlo.
7Así la fictio legis Corneliae sometía a los principios sobre la herencia al patrimonio dejado por un
antiguo ciudadano romano, muerto si endo prisi onero de guerra, considerándole muerto en el
momento de caer en cautiverio (Ulpiano, 25 § 5; Paulo III 4 a § 8; L. 12 D. qui test. 28, 1; L. 22 D. de
captiv. 49, 1 5). Pero téngase en cuenta q ue la validez de las ficci ones se limita casi siempre a
determinadas relaciones jurídicas, y no es raro que suceda así, incluso en aquellos casos en que la
ley parece establecerlas sin limitación (c f., por ejemplo, § 1.923 ap. 2, y sobre el infra § 77 nota 2 a).
Se distinguen las presunciones históricas, por las cuales una proposición jurídica (o un complejo de
proposiciones) es extendida a un hecho que hasta entonces no le estaba som etido (ejemplo: las
ficciones en virtud de las cuales el Pretor extend ía las acciones civiles), y las ficciones dogmáticas,
que solo llevan a una formulación común a una pluralidad de proposiciones jurídicas existentes
intrínsecamente distintas (por ejemplo, la proposición de que el c oncebido se tiene por nacido para
todo lo que le sea favorable). No siempre es seguro si una ficción es histórica o dogmática. Cf. sobre
las ficciones DEMELIUS, Die Rechtsfiktion, 1859; IHERING, Geist des römischen Rechts III § 58; BIERLING,
Kritik II p. 8 5 ss.; BER NHÖFT, Z. L. v. d. Fiktionen , 1907; HEDEMANN , Vermutung p. 238 [hay
traducción española «Las presunciones en el derecho» por L. Sancho Seral]; H. A. FISCHER, Fiktionen
und Bilder, ZivA 117p. 143; STAMMLER, Rechtsphilosophie §125; MALLACHOW, Rechtserkenntnistheorie
und Fiktionslehre, 1922; KELSEN, Zur Theorie der juristischen Fiktionen en los Annalen der Philosophie
I (1919) p. 630; WEIGELIN, Arch. f. R. und. W. phil. 18 p. 23. So bre la filosofía del «Como si» (Als ob)
de VAIHINGER véanse las indicaciones de STAMMLER y S TRAUCH, Die Philosophie des Als ob und die
hauptsächlichsten Probleme der Rechtswissenschaft, 1923.
7a La expresión «normas» ha sido acogida especialmente por la obra antes citada de BINDING. Pero éste
la emplea de preferencia para las prohibiciones y mandatos que constituyen la base de una ley
penal. Normen tomo I p. 7: «Las proposiciones jurídicas que viola el delincuente las bautizo con el
nombre de normas». Pero entre éstas y los mandatos y prohibiciones no protegidos por ley penal
no media dif erencia alguna esencial, y por ello BINDING, Handbuch des Strafrechts § 30 II, califica
también a las normas simplemente com o «prohibiciones o mandatos de actos» (cf. también ibídem
nota 8 «todos y solo los mandatos del derecho»). En este sentido de mandato jurídico se emplea la
expresión en las citadas obras de THON y de BIERLING. Antes se designaban en general las proposi-
ciones jurídicas como normas de derecho y, por tanto, aunque contuvieran una concesión. No puedo
reconocer como diferencia material la que algunos quieren establecer entre mandatos e imperativos.
8Diversamente, a unque sin gran claridad, BIN DER considera de stinatarios de las normas a las
autoridades, a los juece s, y a las normas como normas de procedimiento y normas de decisión.
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