Nulidad e irregularidad
| Autor | Tullio Ascarelli |
| Cargo del Autor | Profesor Ordinario de Derecho Comercial Universidad de Roma «La Sapienza» (Italia) |
| Páginas | 73-88 |
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NULIDADE IRREGULARIDAD
CAPÍTULO VI
NULIDAD E IRREGULARIDAD
SUMARIO: 1. Programa.— 2. Nulidad e irregularidad.— 3. Vicios del contrato
de sociedad.— 4. Simulación.— 5. Falta de ejecución de la aportación o ejecu-
ción tardía.— 6. Impugnación de las declaraciones singulares.—7. Irregulari-
dad.— 8. Sanciones diversas de la irregularidad.— 9. Falta de indicación en el
acto constitutivo o en el estatuto de los elementos exigidos en los artículos 88
y 89.— 10. Falta de publicidad de las modificaciones estatutarias.— 11. Falta
de autorización administrativa para el ejercicio de la empresa. Modificaciones
estatutarias y aprobación administrativa.
1. Programa
En los a nteriores capítulos hemos examinado la constitución de las sociedades
comerciales y hemos considerado entonces los requisitos que deben concurrir en el
contrato de sociedad comercial. Hemos recordado, a continuación, las formalidades
establecidas por el Código de comercio para la constitución de las sociedades co-
merciales, la institución de representaciones y las modificaciones estatutarias.
Debemos ah ora examinar la s c onsecuencias s ancionadas por e l C ódigo o
derivables del sistema de nuestra legislación, que nacen de la falta de observancia
de l os requisitos y de las formal idades exigidas para la constitución de una socie-
dad comercial y para las modificaciones de su estatuto. Al examinar esta regulación,
deberemos, sin embargo, considerar separadamente las sociedades de nombre co-
lectivo y en comandita simple de las socie dades anónimas y en comandita por
acciones, y por eso es por lo que he creído oportuno hacer preceder al presente
capítulo el que se refiere a la distinción de las divers as especies de sociedades
comerciales .
2. Nulidad e irregularidad
Examinemos, ante todo, los vicios del contrato de sociedad y de las declara-
ciones sing ulares que concurren a formarlo, independientemente de la observa ncia
o no de las fo rmalidades sancionadas en materia de sociedad por el Código de
comercio en los artículos 87 y sig uientes.
La inobservancia de estas formalidades, en efecto, es la que viene prevista en
de l as sociedades irregulares.
Pero, con independencia de la irregulari dad de las sociedades, esto es, con
independencia de la inobservancia de las for malidades establecidas en los artículos
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TULLIO ASCARELLI
87 y siguientes del Códig o de comercio, la constitución de la sociedad comercial
puede estar viciada por la falt a de otros requisitos; la doctrina extranjera 1 se ha
detenido más que la italiana en este problema, que merece ser c onsiderado con
separación del problema de la irregularidad.
3. Vicios del contrato de sociedad
Examinemos, ante todo, aquellos vicios que se refieren al contrato d e socie-
dad en su complejo.
Tal ocurre en la hipótesis de objeto ilícito. Hemos visto que, a diferencia de lo
que sucede en los contratos de cambio, se puede distinguir un objeto de la sociedad
comercial, objeto autónomo y distinto del objeto de las declaraciones singulares de
los socios: objeto éste que puede ser ilícito y , como tal, viciar todo el contrato de
sociedad.
Así, por ejemplo, en la hipótesis de una convención a tenor de la cual uno de
los socios tenga derecho a todas las utilidades o uno de los socios esté exonerado de
todas las pérdidas, esto es, en la hipótesis de la llamada sociedad leonina. Ésta no solo
es nula por sí misma, sino que provoca la nulidad de todo el contrato de sociedad,
de manera que en este caso surge el problema de la nulidad del contrato entero 2.
La hipótesis de la nulidad del contrato de socied ad, y quizá en este caso se
hablaría más propiamente de inexistencia, puede también surgir cuando falte aque-
lla pluralidad de partes (al menos dos) necesaria para la constitución de una s ocie-
dad comercial, o cuando falte el capital social, elemento, como hemos visto, indis-
pensable par a el nacimiento de una sociedad de comercio.
No hay duda de que en estos casos debe darse lugar a la nulidad de la socie-
dad comercial, nulidad que será declarad a por el juez por medio de sentencia de
declaración de certeza, que podrá ser hecha valer por cualquier tercero in teresado,
y que no es susceptible de confirmación ni de ser sanada.
Dicha nulidad opera ex tune; mejor dicho, la sociedad no ha ex istido nunca
precisamente porque no ha podido surgir.
Pero ¿qué podremos decir con relación a la división del fondo eventualmente
constituido a través de las aportaciones ya llevadas a cabo por los socios?
Doctrina y jurisprudencia responden unánimemente que, debiéndose prescin-
dir del contrato de sociedad declarado nulo, el fondo (y esta conclusión, como es
obvio, podrá tener lugar, entre los casos antes recordados, solamente en la hipóte-
sis de objeto ilícito o en la de sociedad leonina) debe ser dividido entre los socios
según las reglas d e la comunidad3.
Problema más grave es el que se refi ere a las rel aciones con los terceros: en
efecto, la sociedad puede haber concluido con los terceros contratos válidos de por sí.
Cuando la nulidad de la sociedad debiese tener pleno efecto con referencia a
los terceros, de ello derivarí a que, para la ejecución de los contratos concluidos con
1Véase, en cuanto a Francis, la obra de Hémard, Théorie et pratique des nullités de fait, 2a ed., Par{is,
1926.
2VIVANTE,Trattato, t. II, n. 325 bis.
3MANARA,Società, t. I, n. 183, pág. 408.
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