La organización
| Autor | Sabino Cassese |
| Cargo del Autor | Profesor Emérito de la Universidad de Roma «La Sapienza» |
| Páginas | 101-157 |
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LAS BASESDEL DERECHOADMINISTRATIVO
CAPÍTULO SEXTO
LA ORGANIZACIÓN
1. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA ORGANIZACIÓN
Mientras que para los estudiosos de la Staatswisenschaft (Ciencia del Estado),
en particular para Von Stein, el Derecho de la organización era una parte integrante
del Derech o administrativo, los fundadores del Derecho administrativo alemán, en
particular Otto Mayer, excluyeron esta materia de su estudio porque los principios
y preceptos r elativos a la orga nización permanecían en el interior de la Administra-
ción; no tiene efectos —decían— sobre la colectividad en términos de derechos y
deberes.
Uno de los principales administrativistas alemanes de este siglo, Ernst Forsthoff,
ha observa do: «Das Behör den -und Organisa tionsrecht hat bi sher in der festen und
gesicherten Platz gefunden (...). Es entsprach dem bürgerlichen Rechtsstaat, dem es vorzüglich,
um die gesetzliche Sicherung von Freiheit und dem Einzelnen interessiert war, während er
den Bereich des Organisatorischen in höherem Grade in seiner bisherigen Ordnung be-liess
(...). Dsamit hängt es auch zusammen, das der ganze Fragenbereiche der organisatorischen
Gestaltung des Staates nicht im en geren Blickfeld der rechtsstaatlichen Theorie lag, was eine
gelegentliche Unter Schätzung der rec htlichen Qualitätem dieser Materie zur Folg e hatte»
(El Derecho de las autoridades y de la organización no ha encontrado, hasta ahora,
un lugar definitivo y seguro en el sistema teórico del Derecho administrativo ale-
mán. Ello se correspondía con el Estado de Derecho burgués que se dirigía , en
primer lug ar, a garantizar la libertad y la propiedad y aspiraba, sobre todo, a una
nueva ordenación de las relaciones entre Estado e individuo, mientras dejaba el
terreno de la organización, en gran medida, en su ordenamiento tradicional. Esta es
la razón por la que el conjunto de las cuestiones de la organización del Estado de
Derecho no ha llamado la atención de los teóricos del Estado de Derecho; de ello ha
derivado una subvaloración de los aspectos jurídicos de esta materia)(1).
Sus causas se comprenden fácilmente si se considera que el Derecho adminis-
trativo —como se ha señalado— tiene sus raíces en el liberalismo. Este Derecho se
interesó, antes que sobre cualquier otra cosa, en la relación entre los individuos y el
Estado, en el intento de establecer garantías a los primeros respecto del segundo
(pero, también, en el establecimiento de las prerrogativas del segundo respecto d e
los ciudadanos). La ciencia del Derecho administrativo se interesó, por tanto, en los
sujetos, no en la org anización.
(1) E. FORSTHOFF, Leh rbuch des V erwaltungsre cht, I Band, Allgemeine r Tei l (19 49), Beck,
München, 1961, 8a ed., págs. 375 y 378.
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SABINO CASSESE
Más tarde se admitirá que existen normas de organización. Pero —siempre
bajo la influencia del liberalismo— se las considerará distintas de las normas jurídi-
cas generales o normas primarias, que las normas de organización agota rían s u
eficacia en el ámbito de los orga nismos públicos y se las denomina, por tan to,
normas secundarias, ya que están dirigidas a la realización del Derecho. Según otra
versión, las normas relativas a la Administración se distinguir ían e n norm as de
relación y normas de acción. Las primeras trazarían la línea de demarcación entre la
esfera jurídica de la Administración y la del ciudadano. Las segundas reg ularían la
actividad que la Administración puede desarroll ar dentro de la propia esfera jurídi-
ca. Las primeras regularían relaciones entre sujetos; las segundas, únicamente la
actividad de la Administración.
Pero —poco a poco— se debió reconocer que las normas organizativas pue-
den redundar en normas que tengan efectos sobre las situaciones subjetivas. Si, por
ejemplo, la ley dispone que una unidad administrativa pública , antes de r esolver,
oiga el parecer de otra unidad administrativa, la falta d e audiencia de esta última
puede ser motivo de impugnación del acto emanado por la primera unidad admi-
nistrativa.
Hoy se es co nsciente del hecho de que las normas organiza tivas producen
efectos también en la s relac iones con los ciudadanos. Por ejemplo, la norma qu e
atribuye poderes a los altos directivos de la Administra ción (DPR n úm. 748, de 30
de junio de 1972), distinguiendo entre primeros directivos, direc tivos supe riores
y directivo s g enerales, es rel evante para la autor idad que ha emanado el act o
impugnad o.
Pero, principalmente, abandonado ya el criterio de las relaciones ciudadano-
Estado (o autoridad-liberta d) como centr o del interé s y del estudio del Derecho
administrat ivo, se h a ca ído en l a cue nta de la enor me r elevancia del fenómeno
organizati vo en el campo del Dere cho g eneral y del Derecho administrativo en
particular. La disciplina organizativa, en efecto, distribuye poderes en tre las unida-
des administrativas y tiene, por tanto, una importancia capital en la fijación del
peso de cada organismo en relación a las demás unidades administrativa s y en
relación a los ciudadanos.
Para comprender la función relacional de las normas organizativas , baste pen-
sar en el tan d iscutido problema energético en su pr imera f ase. E n este caso, la
función productiva (de búsqueda de fuentes de energía, de su suministro y de su
transporte) se había atribuido a unidades administrativas que cuidan de tales inte-
reses. Pero no po día decirse lo mismo con rel ación a la función de protec ción
respecto de los riesgos y los dañ os ambientales que la producción implica. De aquí
el desequilibrio que dio lugar, en la primer a mitad de los años ochenta, a tantas
discusiones.
La disciplina de la organización no es, por ta nto, i rrelevante y se cundaria.
Esta es part e i ntegrante del De recho administ rativo, especi almente allí don de,
como en Italia, es objeto de una abundante legislac ión ( en o tros ordenamientos
esto no sucede, bien por la existencia de una reserva de potes tad reglamenta ria en
favor del ejecutivo o por la vigencia de un principio de autoorganización de la
Administración ).
Precisamente la presencia de leyes que regulan la creación de unidades admi-
nistrativas, su forma organizativa, las funciones que deben desarrollar y sus rela-
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ciones recíprocas, hacen necesario el estudio de la organización, incluso para quien,
partiendo de postulados del positivismo normativo, puede, luego, interesarse por
algunas normas y no por otras. Es más, según esta óptica, la circunstan cia de que el
Parlamento legifere tan abundantemente respecto de la organización es un índice
de la relevancia social de esta materia.
La última prueba de ello proviene de la Constitución, la cual, en el art. 97,
contiene una reserva de ley en materia de organización administrativa.
2. CRÍTICA DE LA TEORÍA DEL ÓRGANO
Comprobad o q ue l a o rganización no está fue ra del Derecho, examina mos
ahora la forma en que se afronta generalmente el problema de la organización.
No es la organización en su conjunto, sino que es el órgano el tema dominan-
te. Y el órgano en cuanto ligado al E stado. Por tanto, la teoría del órgano es una
derivación de la teoría del Estado.
El Estado es una persona jurídica y no puede alca nzar sus fines si no es va lién-
dose de personas físicas-órga nos.
Veamos cómo se pr esentaba esta ligazón entre Estado-órgano por uno de los
fundadores del Der echo público alemán, de un estudioso alemán del Derecho ad mi-
nistrativo del período intermedio y de uno de los padres del Derecho administrati-
vo italiano.
«Der Staat kann nur durch das Medium von Organen Walten: denkt mann die Organe
hinweg, soist auc h die Vorstellung des Staates selb st verschwunden» (el Estado solo
puede actuar por medio de sus órganos; si se eliminasen, desaparecería también la
figura misma del Estado), escribía el primero en 1892(2).
«Je des Amt , jed e Behö rde der unmit telba ren St aats- verwa ltung ist Te il der
Gesamtinstitution Staat» (toda unidad administrativa, toda autoridad de la Adminis-
tración del Esta do, forma parte del con junto de la institución del Estado), ha escrito,
en este siglo, el segund o(3).
A mitad de siglo, observará Santi Romano: «antes, también al Estado, cuando
se le a tribuía la personalidad, se le consideraba, como a los demás cuerpos morales,
privado de la capacidad de obrar. Poco a poco (...) se comenz ó a advertir que no era
conveniente representar al Estado, el en te soberano, el sujeto superior a cualquier
otro, como una persona incapa z, un menor o un enfermo mental. Para darle, más
allá de la denominada capa cidad jurídica, la capacidad de obrar, era necesario dotar-
lo de órganos, esto es, de elementos que no se limitasen a obrar por él, sino que lo
hiciesen obrar, dándole la posibilidad de, jurídicamente hablando, hacer propia la
voluntad y la acción de individuos que no f uesen ex traños, sino que es tuviesen
incorporados a su estructura»(4). En cuanto al órgano, «su principal y esencial carác-
ter d istintivo no está en su función, sino, todavía antes, en su compenetración con
(2) G. J ELLINEK, System der s ubjectiven öffentlichen Rechte (189 2), Mohr -Siebeck, Tübingen,
1905, 2a ed. , pág. 225 (trad. it.: Sistema dei diri tti pubblici soggettivi, Società editrice libraria,
Milán, 1912).
(3) FORSTHOFF, Lehrbuch, c it., pág. 103.
(4) S. ROMANO, «Organi» , en Fram menti di un dizi onario giuridico (1 944), Giuffrè, Milán,
1983, pág. 148 .
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