Libertad de contratación, formal y real (en el Derecho argentino)
| Autor | Luis F. P. Leiva Fernández |
| Páginas | 69-94 |
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Libertad de contratación, formaL y reaL
liBertad de contratación, forma l y real
(en el derecho arGentino )
Luis F. P. leiva fernández
Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Buenos Aires,
Universidad Nacional de La Plata y Universidad Austral (Argentina), de la
Academia de Iusprivatistas Europeos
sumario:
1. La Constitución argentina y el Derecho de los contratos. 1.1.
Constitucionalización del Derecho privado. 1.2. Las normas sobre
la contratación en la Constitución Nacional argentina. 2. Libertad
de contratación. 2.1. La libertad de contratación en el Código civil y
comercial argentino. 2.2. Atribuciones de las partes en ejercicio de
la libertad contractual. 2.3. Los operadores deónticos aplicados a la
contratación. 2.4. Derecho a contratar o no contratar, y a hacerlo o no
hacerlo con persona determinada. 2.5. Derecho de las partes a reglar
mediante el contrato sus derechos y obligaciones. 3. Derecho a contratar
o no hacerlo. 3.1. Derecho a contratar y celebrar un contrato determinado.
3.2. Derecho a no contratar donde el derecho es negarse a celebrar un
contrato determinado. a) Votar en un acuerdo preventivo. b) Ingreso o
permanencia en establecimientos educativos. c) Uso autólogo de células
progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical. 4. Obligación
de contratar. 4.1. La venta forzosa. 4.2. La locación forzosa. 4.3. La
obligación de contratar números vivos. 4.4. El seguro obligatorio. 4.5.
La obligatoriedad de entregar facturas o recibos ociales confeccionados
en imprentas acreditadas ante la AFIP. 4.6. El depósito necesario. 4.7.
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
4.8. Mandato necesario o con gestión urgente. 4.9. Donación de órganos
presumidos por la ley 27.447, de Trasplante de Órganos, Tejidos y
Células. 4.10. La renegociación del contrato impuesta por el art. 1221
bis del Código civil y comercial de la Nación por la Ley 27.551, de
locaciones urbanas. 5. Obligación de no contratar. 5.1. La autolimitación
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a contratar. 6. Prohibición de contratar. 6.1. Pactos prohibidos en el
contrato de locación. 7. Derecho a regular el contenido de sus derechos
y obligaciones a través de la contratación. 7.1. La doctrina del esfuerzo
compartido. 7.2. Contratos claudicantes por decisión de la ley. El art.
1110 del Código civil y comercial de la Nación. 7.3. La facultad judicial
de modicar los efectos de los contratos. 7.4. Imposición de garantías en
la Ley 27.551.
1. la constitución arGenti na y el derecho de los contrat os
1.1. constitucionaLización deL d erecho privado
Una idea que viene desarrollándose en la doctrina civilista desde no hace
mucho tiempo es interpretar al Derecho privado en clave constitucional;
considerar que los derechos de las personas tienen su fundamento en
la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos
fundamentales o derechos humanos, y que han sido incorporados al sistema
jurídico nacional de carácter privado, por intermedio de la noción del bloque
de constitucionalidad.1
Consecuencia de la incorporación de determinadas instituciones de
Derecho privado en el texto constitucional son los siguientes efectos:
“1) Ecacia directa: este carácter signica que, aunque no haya disposición
legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitución, el
derecho es operativo y la persona que demanda la tutela jurisdiccional
puede pedir su aplicación.
2) Ecacia derogatoria: esta característica implica que las disposiciones
constitucionales derogan cualquier disposición legal que las contradiga.
3) Ecacia invalidatoria: este carácter está estrechamente vinculado al
anterior pues la disposición de jerarquía legal que se opone a una norma
constitucional es inválida y, por ello, puede ser declarada inconstitucional
por los jueces; y
4) Ecacia interpretativa: se ha dicho que la visión constitucional exige una
‘relectura’ de los textos legales, de tal modo que la interpretación de la
ley esté siempre adecuada a la Constitución. Por eso, cuando una ley
es pasible de ser interpretada de diversos modos, uno que contradice
la Constitución y otro que se adecua a ella; quien interpreta y aplica la
ley debe hacerlo de manera que la norma resulte conforme a la cláusula
1 Leiva Fernánd ez, Luis F. P., Tratado de los contratos, t. II, no. 769, La Ley, Buenos Aires,
2017, p. 440.
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