Capítulo V: Nacimiento de las personas jurídicas
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NACIMIENTO DELAS PERSONAS JURÍDICAS
CAPÍTULO V
NACIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
SUMARIO
105. Fases He la c onstitución de las personas jurídicas.— 106. La formación
del sustrato de las Corporaciones: acto constitutivo, Estatutos.— 107. La for-
mación del sustrato institucional: negocio de fundación y su naturaleza jurídi-
ca.— 108. Fundación mortis causa.— 109. Organización de las personas jurídi-
cas.— 110. La concesión de personalidad, reconocimiento y sus formas.— 111.
Estructura y relaciones internas; la cualidad de miembro.— 112. Ordenación y
distribución de competencias: la Asamblea, los representantes.— 113. Relacio-
nes de la corporación, respecto de los miembros: derechos individuales.— 114.
Relaciones de la fundación para con el fundador y los destinatarios.
SECCIÓN I
CONSTITU CIÓN
105. Para el surgir de las personas jurídicas es necesario el concurso de dos
factores: la existencia de un sustrato y la concesión de la personalidad. La constitución se
desenvuelve, por consiguiente, en dos fases: en un proceso de formación del ente
social, ya sea asociación o destino, y en un segundo estadio que sella jurídicamente
al ente formado, y lo acoge en el campo del Derecho. La persona jurídica, en rigor;
no nace más que con la segunda fase, con la intervención del Derecho objetivo; pero
como éste no cae en el vacío, supone ya la formación de un sustrato. En la s personas
jurídicas la interven ción estatal existe siempre, y ésta en el reconocimiento, mien-
tras que en principio la formación del sustrato depende, o de razones naturales de
desarrollo histórico, o se deja a la libre voluntad de los interesados.
Pero no quiere decir esto que, a veces, el Estado no desarrolle también una
actividad cooperativa en la preparación del elemento de hecho que debe servir al
nuevo ente, y no eche las bases del mismo, y frecuentemente las dos actividades
van compenetradas y simultáneas, de modo que si por el análisis jurídico pueden
separarse, en realidad no se pueden escindir en dos actos distintos. Esta interven -
ción estatal es absorbente en los entes públicos que no están directamente constitui-
dos por el Estado o reciben la norma en su estructura y funcionamiento, es s ensible
en los entes de utilidad general, en los que el Estado, a veces, impone la cons titu-
ción, ordena ndo con diversos grados de intensidad a los interesados el reunirse en
asociación, salvo el caso de resistencia, que se proceda a la constitución de oficio del
ente deseado, se debilita en las otras categorías de entes, limitándose a estimular o
favorecer s u creación con el atractivo de favores, o bien a regular anticipadamente
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FRANCESCO FERRARA
las bases esquemáticamente, ofreciendo así un modelo en blanco a las partes, o por
último permanece neutral en toda la serie infinita de los demás entes, reduciéndose
a prestar el reconocimiento caso por caso cuando lo crea oportuno.
I. Es necesar io estudiar separadamente la formación del sustrato de las Corpo-
raciones e Instituciones, antes de discurri r acerca de la concesión de person alidad.
106. A. El sustrato de las Corporaciones.— La Corporación tiene por base una
colectividad huma na, un círculo de interesados solidariamente unidos por una ne-
cesidad o fin común. Esta colectividad puede tener un origen histórico-natural, esto
es, haberse formado inconsciente y gradualmente a tra vés de los siglos como forma
social de vida (así en las Corporaciones territoriales: el Estado, el Municipio), en tal
caso la colectividad es dada, existe, y aun preexiste como realidad social. El derecho
no hace más que ordenar jurídicamente ta l colectividad, dando una constitución y
prestando el reconocimi ento. Pero por l o que se refier e al orige n del Es tado, el
proceso es más complicado, porque Estado y derecho na cen juntos, y, por consi-
guiente, así como no puede haber una formación jurídica del Estado, tampoco pue-
de idearse una constitución y pers onalidad que venga de fuera atribuida al sustrato
de la población estatal. La constitución y personalidad del Estado es congénita y
originaria, se desarrolla en el interior y en virtud de una fuerza propia , se elabora
necesariamente en el seno de esta suprema organización de la vida social. Podrá
discutirse si un Estado existe o no, pero si su, ponemos que existe, no puede nacer
sin una potestad suprema, fuente de donde emana todo derecho. El nacimiento del
Estado es, por lo tanto, un hecho material que resulte en el momento en que se
reúnen los elementos que lo componen, est o es, en el momento en que hay un
grupo de población suministrado de potestad de mando origina ria. Que é ste se
haya desarrollado de un modo espontáneo, por génesis milena ria a través de las
antiguas formas de comunidad familiar y ge ntilicia, o bien se haya impuesto con
violencia, con la revolución o la conquista, es perfectamente indiferente: una nuli-
dad de Estado por ilegitimidad, no existe, observa Anschütz(1). Por otra parte, n o se
niega que un Estado pueda surgir también en una forma de tipo jurídico; el ejemplo
más perfecto es el de la constitución del imperio germánico fo rmado por acuerdo
de los Estados preexistentes. Por otra parte, una vez formado el Estado, se da a sí
mismo una constitución, y tiene por sí una personalidad.
Pero fuera del Estado, todos los demá s entes, privados o públicos, tienen una
vida derivada y dependiente del orden jurídico: aun aquellos que parecen tener una
existencia natural o que históricamente han precedido a la gén esis del Estado, como
los Municipios. Porque una cosa es Municipio en sentido geográfico, y otra Municipio
en sentido jurídico(2); el Municipio como ente jurídico es una creación del Estado que
le reconoce como tal, ya sea el reconocimie nto g eneral o implícito, o expreso y
textual, como sucede para las provincias (ley com. y prov., art. 205). Pero hay más.
A estos entes territoriales, el Estado no les concede solamente la personalidad jurí-
dica, sino que también les da una constitución, ordena su estructura interna, sus
funciones, el mecanismo de toda la vida corporativa. Esta constitución es dada por
la ley (ley mun. y prov.). Otras Corporaciones las instituye el Estado por la ley, como
los colegios de abogados y procuradores, los colegios notariales, los colegios sani-
tarios; aquí los cuadros de las Corporaciones están perfectamente formados, salvo el
ser llenados por el elemento personarlos individuos que pid en ser inscritos y que son
(1) Deuts Staatsrecht (Holtzendorf-Kohler., II, pág. 459.
(2) ROMANO,El Municipio, páginas 224 y siguientes.
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indirectamente obligados a tal reglamentación, porque la inscripción es condición
para el ejercicio profesional. Otra s veces, el Estado no constituye directamente, sino
que obliga a la constitución, o bien da derecho a la mayoría de los interesados a
obligar a los disidentes a formar parte de la asociación; esto sucede en diverso grado
en los consorcios forzosos(1 ). La propuesta de nueva constitución por una parte de los
interesados, o bien directamente es ordenada por la ley (por ejemplo, consorcios de
defensa contra la filoxera; ley de 6 de Junio de 1901), se pr epara el proyecto de
consorcio con la lista de miembros que deberán formar parte del mismo, y se publica
para que llegue a conocimiento de todos, y sean posibles las reclamaciones y recti-
ficaciones, por consiguiente, se hace la convocatoria de los interesados en Asamblea
general para deliberar y, por último, un acto administrativo (según los casos, decreto
del Consejo municip. y prov., del Prefe cto, del Ministro), declara legalmente cons-
tituido el consorcio. Esta providencia forma el a cto constitutivo del consorcio, al q ue
se liga también el reconocimiento de person alidad. Pero en la mayoría de los casos
la formación del sustrato corporativo es voluntaria.
El Estado no se ingiere aquí, si bien algunas veces tra ta de favorecerla conce-
diendo ventajas y privilegios (por ejemplo, Sociedades de Tiro Nacional), o bien dicta
disposiciones normativas, ofreciendo un prospecto de constitución de algunos entes y
subordinando, por regla general, el reconocimiento a la observancia de las formas
prescritas (Sociedades obreras de Socorro s Mutuos, Cajas de Ahorros , Sociedades
mercantiles). Los interesados, naturalmente, son libres o no de constituir una de estas
Asociaciones típicas diseñadas por la ley, pero si lo hacen ajustándose al esquema
legal, están seguros de adquirir ipso iure la personalidad, desde el momento en que la
autoridad, especialmente designada, haya comprobado la observa ncia de las condi-
ciones prescritas por la ley y según los casos, ordenando las publica ciones necesarias.
Aquí hay un procedimiento abreviado de adquisición de la personalidad.
Pero interesa, entre tanto, estudiar l a formación da la asociación. Esta resul-
ta del acto constitutivo que funda la asociación, el lazo de unión entre varios, y
del Estatuto que reglamenta su vida en lo futuro. Pero, a veces, precede un estado
preliminar; la iniciativa de la asociación parte de un promotor o de varios reuni-
dos a tal fin en sociedad (comité)(1), los cuales publicando invitaciones y progra-
mas proc uran la adhe sión de futuro s miembros, pr eparando y p rocurando la
colectividad humana que deberá servir de base a la persona jurídica. Así se desa-
rrollan c ontratos y relacio nes de carácter p reparatorio, entr e los promotores y
adherentes que tienen por fin la constitución futura y quedan en un estado de
dependencia, mientras la Corporación no ad quiere ser o desaparece. Los promo-
tores no solo asumen obligaciones y responsabilidades por sus actos para con los
candidatos singulares a la asociac ión, que han pres tado ya su consenti miento,
sino lo que es característico, también ante la persona jurídica una vez funda da,
porque éstos se presentan en la figura de gerentes representativos de esta última(2).
(1) Sobre la injerencia del Estado en la fo rmación de la s perso nas jur ídicas, v. ROSIN,Die öffent l.
Genossenschaft, páginas 127 y siguientes.
(1) Tal figura tiene puntos de contacto y de analogía con los comités de oblaciones . V. KIEPERT ,
Sammelungen, pág. 45, FISCHBACH,Sammelvermögen, pág. 137.
(2) Para una exposición crítica de las varias teorías, véase A. SCIALOJA,La costituzione delle società per
azioni (Studi di dir. priv., páginas 153 y siguientes,) y recientemente el estudio de LESCOT,Essai sur
le periode constitutive des personnes morales, páginas 134 y siguientes (París, 1913). La teoría de la
gestión administrativa fue ya aceptada por mí en la Rivista per le scienze giuridiche, vol. XXXIX, fasc.
3 en la Recensione aBolchini (pág. 23 del Extr.). La doctrina del contrato a favor de terc eros, la
sostiene VIVANTE,Trattato II, números 417 y siguientes, con largos desarrollos positivos.
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