Capítulo V: Mercado y concentración
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CAPÍTULO V
MERCADO Y CONCENTRACIÓN
I. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
Y EL DERECHO
Al contemplar el desarrollo de los mercados en las economías capitalistas
del siglo XIX, se advierte con facilidad un progresivo y constante incremento de la
concentración económica. Concentración y capitalismo aparecen así como términos
equivalentes del desarrollo de este proceso. Ello no es obstáculo para poder apreciar
distintas formas, grados de intensidad y ritmos diversos de concentración, tanto
desde una perspectiva histórica, como si se compara el nivel de desarrollo alcan-
zado en los distintos países. En cualquier caso se observa siempre una tendencia
general a la concentración. Ello constituye la expresión de una ley inmanente del
capitalismo, que Marx ha descrito como centralización de los medios de producción
en manos de un número cada vez más reducido de propietarios privados, junto con
un simultáneo aumento de la socialización de los procesos productivos (vid. supra,
cap. I, II, 4, A).
No es aquí el lugar oportuno para proceder a un examen pormenorizado del
proceso de concentración económica y de su correspondiente tratamiento teórico,
así como de su incidencia práctica sobre las estructuras y procesos de mercado,
sino que interesa más mostrar la dependencia, o, en su caso, la medida en que el
derecho ha contribuido a este proceso y a su eliminación. De entrada conviene
someter a crítica todas aquellas concepciones que predican una supuesta «neutra-
lidad» o «ambivalencia» del derecho con respecto a la política de concentración
económica. Si se tiene en cuenta que el derecho pone a disposición de este proce-
so de concentración determinadas formas e instrumentos jurídicos (ya sea en el
ámbito del derecho civil, o en el del derecho de sociedades); si se tiene en cuenta,
además,queelderechoordena,regulayfavorecescalmenteesosprocesos,yque
en tiempos más recientes, incluso, se opone a ellos, no cabe ninguna duda de que
de uno u otro modo la espiral concentracionista ha terminado absorbiéndolo y sus
outputs deberán ser valorados, en consecuencia, según cuál sea su aportación a
dicho proceso, dependiendo además, esta valoración, de la postura político–social
que el intérprete adopte.
Norbert reich
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Con el aumento de la concentración económica, se deja apreciar también en
todos los ordenamientos económicos capitalistas un progresivo incremento de la in-
tervención del Estado enlosprocesosdemercado,conelndemantenerbajocontrol
la evolución y el desarrollo de la misma. La inicial coincidencia entre el progresivo
incremento de la concentración económica y la inexistencia de una reacción frente
al mismo por parte del Estado, o, incluso, de su fomento mediante la utilización de
diversas técnicas entre la que cabe contar también al derecho, se encuentra en con-
tradicción con el hecho de que sea el propio Estado quien por medio de éste, espe-
cialmente del derecho de cárteles, pretenda tomar partido en el desarrollo de aquel
proceso. Hasta qué punto le es dable alcanzarlo, a qué directrices debe someterse en
suejecución,cuálsealafunciónespecícadelderechoenestecampo,soncuestio-
nes que se examinarán seguidamente. En primer lugar, se expondrán algunas fases
del proceso de concentración económica y de la reacción político–jurídica que el
mismo ha provocado, para en un segundo momento (epígrafe III) entrar a analizar
las posibles líneas de acción política de que dispone el Estado. En un siguiente apar-
tado (IV) se critica el principal método de acción de la política estructural seguida
hasta el momento en el marco del derecho de la competencia de la RFA. Finalmente,
en el último apartado (V) se contiene la propuesta de establecer un control del com-
portamiento del mercado que se complementaría con otro sobre la estructura y re-
sultados del mismo, propuesta que se concibe como alternativa posible y realizable
en el presente dentro de la RFA. La política de concentración frente a las empresas
multinacionales será examinada más adelante en el capítulo VII.
II. ALGUNAS FASES DEL PROCESO DE CONCENTRACIÓN ECONÓMI-
CA Y DE LA REACCIÓN POLÍTICO-JURÍDICA QUE EL MISMO HA
PROVOCADO
1. La tesis liberal de la libertad económica como base de legitimación para la
creación y constitución de cárteles
Con la liberalización de los procesos de mercado ocurrida a lo largo del siglo
XIX,mediantelasupresióndelaaliaciónobligatoriaalosgremiosycorporaciones
y la abolición de la facultad reservada al Estado de conceder licencias y autorizacio-
nes, cuya expresión jurídica se encuentra en la garantía de la libertad de industria
y la ordenanza industrial para la Federación del norte de Alemania de 1869 o la
ordenanza del Reich de 1870, el Estado abandona la organización de los procesos
económicos a los sujetos que operan en ellos, esto es, los propietarios privados de
los medios de producción. Consustancial a la libertad económica y a la libertad
de industria es la tendencia, motivada por la ley capitalista de la concurrencia, de
expulsar a los competidores del mercado, de acordar junto con otros la constitución
de cárteles y sindicatos para defenderse de la competencia inoportuna, o de crear
mayores y más fuertes organizaciones empresariales por medio de la absorción de
pequeñas unidades productivas (proceso denominado de crecimiento externo). Du-
rante el siglo XIX no existió jamás una limitación de tipo jurídico al desarrollo de
este proceso. La libertad se entendía en un sentido netamente jurídico-público, es
Mercado y derecho (teoría y praxis del derecho econóMico ...)
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decir, como reguladora de las relaciones entre el Estado y los agentes económicos,
pero nunca en relación a la actividad de los competidores entre sí. Por ello, es del
todo consecuente que el Reichsgericht en una sentencia de 4 de septiembre de 1897
(RGZ, 38, 155; sobre esta cuestión, vid. Böhm, 1948; Möschel, 1972 a) no hubiera
enjuiciado como contraria a los principios de la libertad de industria la constitución
del llamado cártel sajón de la celulosa. El Reichsgericht declaró que la libertad de
industriahabíasidoproclamada conelnde salvaguardarelinterésdelacolecti-
vidad frente al interés personal del individuo. Ahora bien, constituye un legítimo
interés de los miembros del cártel defenderse de la competencia de precios ruinosos
y de ciertas prácticas tendentes a la eliminación del competidor, mediante el uso de
procedimientos de autoprotección, como puede ser un cártel. Para el Reichsgericht
el acuerdo de cártel representa el resultado de un ejercicio legítimo del instinto de
conservación y, como tal, la medida adoptada sirve también a la colectividad.
Esta fundamental decisión sentó las bases de la posterior cartelización de la
economía alemana. Mientras que en 1865 se comprueba únicamente la existencia de
cuatro cárteles, en 1911 la cifra de cárteles y sindicatos superaba ya la de seiscientos,
casi todos ellos en el sector de las materias primas. No era infrecuente encontrar
combinación de formas horizontales y verticales de concentración, como la repre-
sentada por el sindicato del carbón de la zona de Renania-Westfalia (Willhelm, 1966;
Kocka, en Winkler, 1975, p. 203). Puede decirse que toda la economía del sector de
materias primas, como carbón mineral, acero, potasio, cemento, etc., se enconfraba
antes de la guerra cartelizada por completo. La economía de guerra impuesta por
la contienda europea pudo servirse así de cárteles y sindicatos, como instrumentos
a su servicio, dotándoles del carácter de corporaciones forzosas de derecho público
(Isay, 1955; Wagenführ, 1931; Liefmann, 1918).
2. Cartelización y reivindicaciones democráticas a partir de 1918
Finalizada la primera guerra mundial surgieron multitud de críticas contra la
estructura cartelizada de la economía alemana. Inicialmente las tendencias sociali-
zadoras se orientaban en la línea de exigir la transformación de un sistema econó-
mico fuertemente cartelizado en un sistema socialista mediante la socialización de
los medios de producción. Ahora bien, en estas circunstancias un hipotético fracaso
de la tentativa socializadora comportaría necesariamente la continuidad de la car-
telizada economía alemana. Por ello se dejó sentir cada vez con mayor intensidad
en la opinión pública la crítica dirigida por los sindicatos contra la cartelización
de la economía centrada en el atentado que para el bien común suponía un sis-
tema basado en el cártel forzoso de carácter privado, exigiendo, en consecuencia,
su desmantelamiento. Esta crítica cristalizó en cierto modo, aunque de forma muy
rudimentaria, en la ordenanza de cárteles (Kartellverordnung) de 2 de marzo de 1923.
En efecto, el § 1 de la Kartellverordnung preveía que los convenios y acuerdos de
los cárteles debían ser consignados por escrito. El § 4 de la ordenanza permitía la
intervención del ministro de Economía del Reich en todos aquellos casos en que la
actividad del cártel pudiera poner en peligro el conjunto del sistema económico o
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