Capítulo II: Mercado y constitución
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CAPÍTULO II
MERCADO Y CONSTITUCIÓN
I. TEORÍA DEL MERCADO Y TEORÍA CONSTITUCIONAL
Si se acepta como cierta la hipótesis de partida de que la estructura económica
de la sociedad capitalista burguesa, basada fundamentalmente en la función me-
diadora de mercados que operan sobre el presupuesto de la propiedad privada de
los medios de producción, no puede continuar funcionando sin la intervención del
Estado, resulta evidente que deberá plantearse necesariamente y de un modo cen-
tral la cuestión de los fundamentos políticos y jurídicos–constitucionales del llama-
do intervencionismo estatal. Esta cuestión puede ser abordada desde dos ángulos
distintos: desde la perspectiva del mercado y desde la perspectiva constitucional.
1. Estado de la cuestión
Si se contempla el problema desde el punto de vista del mercado, esto es,
partiendo de la estructura económica de la sociedad, la cuestión que se plantea de
forma alternativa es la de saber si en el sistema político de la República Federal de
Alemania existe una protección constitucional de rango prioritario de la asignación,
circulación y distribución de recursos realizada según las reglas de una economía
de mercado; o bien, la de averiguar si el mercado, y más exactamente el mercado
de bienes de consumo, está a disposición o al servicio del Estado y, en su caso, en
quémedidaohastaquépuntoloestá.Porlodemás,habríaquereexionartambién
sobre el tema del tránsito del capitalismo concurrencia al capitalismo oligopolista
ydecómosereejadichotránsitoenlapolíticayenelderechoconstitucional,de
dónde proceden una serie de cuestiones accesorias tales como el valor y la posición
de la competencia en el orden constitucional, la necesidad de una activa política
de desconcentración, las exigencias de apoyo y soporte a las pequeñas y medianas
empresas (Mittelstandschutz)2, entre otras (vid., infra, cap. V). Para el Estado resulta
2 Los términos Mittelstandschutz y Mittelstandspolitik son de difícil traducción a las len-
guas latinas. En algunas ocasiones se ha interpretado como “política de las clases me-
dias”, sobre todo en relación con el segundo de ellos. En cuanto al primero, la traduc-
ción literal “protección de las clases medias” parece, a todas luces, poco conveniente,
Norbert reich
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cada vez más problemática la organización autónoma de los sujetos del mercado y
desutráco,tambiénautónomo.
Por otra parte, además, en el sistema económico aparecen claramente dife-
renciados algunos sectores que eran absolutamente desconocidos en la época de
la circulación simple de mercancías, pero que son típicos del actual sistema de
mercado. En este punto hay que pensar especialmente en la posición que ocupa el
consumidornaldebienesoservicios. Deestemodo seconsigueabordar eltema
de la protección del consumidor en sede de las diversas acciones políticas del Esta-
do (vid., infra, cap. IV). Otro problema, muy debatido últimamente, es el que hace
referencia a los llamados costes externos del sistema de mercado: en la medida en
que una economía basada en el mercado produce determinados resultados, cuyos
costes deben ser soportados por la comunidad, en especial aquellos que derivan de
la destrucción del medio ambiente, es dable exigir el desarrollo de estrategias y poli-
cies a cargo del Estado y de la sociedad, destinadas a contrarrestar aquellos efectos.
Todas esas cuestiones resultan de la discusión acerca del tema de hasta qué punto
el sistema de mercado puede seguir cumpliendo sus funciones propias al objeto de
alcanzarlos nes quetiene asignados, y decómo el Estado debereaccionar ante
una posible disfuncionalidad como la indicada. De momento, se plantea la cuestión
sin pretender obtener todavía una respuesta. Ya se verá más adelante, en el curso
de la investigación sobre la dirección de la economía, cuál debe ser y cómo hay que
fundamentar esa respuesta (vid. cap. III).
2. Distintas dimensiones de la «constitución económica»
Desde el punto de vista constitucional, el problema señalado es tratado usual-
mente bajo el rótulo de la llamada constitución económica. No se trata ahora de des-
cender a los detalles de toda la discusión sobre el tema, sino únicamente de exponer
las directrices según las cuales puede ser abordado el problema de la llamada cons-
titución económica. A primera vista hay que distinguir, de entrada, cuatro núcleos
de cuestiones completamente diversas (vid. Ehmke, 1961; Scheuner, 1971; Schmidt,
1971; Bulla, 1974; Mestmäcker; Bieback, 1975; Deuninger, 1977, páginas 241 ss.).
puesto que no indica su auténtico sentido. En realidad, cuando se utiliza este término
en la literatura alemana se quiere expresar un dato o un comportamiento medio de
tipo estadístico, general, como el consumidor medio, el ciudadano medio, etc., pero
de ningún modo se hace referencia a una clase social en bloque, sentido que tiene en
las lenguas latinas la expresión “clase media”. Por esta razón, se ha optado por pres-
cindir de una simple traslación de términos, para recurrir a perífrasis que, en cual-
quier caso, son mucho más descriptivas. Es evidente que, cuando se hace referencia a
los operadores del mercado, la Mittelstandschutzsereejaentérminos deprotección
a las pequeñas y medianas empresas. De todos modos, para no desorientar al lector,
se ha optado por mantener entre paréntesis o en subrayado el vocablo alemán, lo cual
permite situarse fácilmente en el contexto que se quiere aludir.
Mercado y derecho (teoría y praxis del derecho econóMico ...)
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a) Eltérmino«constitución económica»puedesignicar quelaConstitución,
es decir, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, consagra un
determinado sistema económico,3 en concreto el sistema de la llamada economía
(social) de mercado. No obstante, falta en la ley fundamental una declaración ex-
3 En el texto original no se habla de “sistema” sino de “modelo” en todos los casos
indicados con el símbolo *. No obstante, siguiendo a Rojo (Actividad económica pública
y actividad económica privada en la Constitución española, RDM, 1983, p. 309) creemos
que no se trata aquí de “modelo” sino de “sistema”. La distinción es útil, si se piensa,
como explica Rojo (pp. 316 ss.), que el sistema constitucionalizado por la Constitución
española [CE] es el de la economía social de mercado, lo cual prohíbe dos sistemas
extremos,perodejaunamplísimomargenalpoderpolíticoparacongurarelmodelo
económico de la nación. De este modo, aunque el sistema sea sólo uno, la Constitución
ofrece la posibilidad de dar vida a modelos económicos alternativos de muy distinto
signo.
El autor últimamente citado aborda también en el mismo artículo otras cuestiones
igualmente interesantes para el debate acerca del sistema y modelos económicos aco-
gidos por la Constitución española, debate que, lógicamente, se sitúa en términos
distintos a los expresados en el texto, debido principalmente a la expresa declaración
del legislador al respecto. En especial, es de destacar que para el autor indicado la CE
consagra el principio de coiniciativa económica, a tenor del cual la iniciativa econó-
mica pública no precisa de una especial legitimación para hacerse efectiva, cuestión
esta que, como se verá, ha sido objeto de constante polémica en la discusión habida
en la República Federal de Alemania. Finalmente, el autor entiende que el principio
de libertad de empresa consagrado por el artículo 38 de la CE sólo se ve afectado
por los límites absolutos representados por la reserva al sector público y, en su caso,
por la expropiación o intervención de empresas. Fuera de estos límites el Estado está
siempre autorizado para intervenir siempre y cuando respete el “límite del contenido
esencial” del principio de libertad de empresa, en su triple dimensión de libertad de
acceso al mercado, libertad de actuación y libertad de cesación de ese mismo ejercicio.
En el mismo sentido se expresa el magistrado del Tribunal Constitucional don Luis
Díez Picazo en el voto particular formulado a la sentencia de este tribunal de 20 de
noviembre de 1981, para quien el artículo 38 de la Constitución “ha tratado de intro-
ducir, por lo menos parcialmente, lo que se ha llamado una constitución económica.
El concepto de constitución económica designa el marco jurídico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para
elordendelproceso económico.Enella sedeneelorden económicoensus funda-
mentos esenciales y se establecen normas que sirvan de parámetros para la acción de
los operadores económicos. Así entendida, la constitución económica contenida en la
constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sancio-
na. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parámetros y
excluye aquellos contradictorios con los mismos”.
Para una mayor información sobre el tema, pueden verse, Vicente Santos, Modelo
económico y unidad de mercado en la Constitución española de 1978, en El desarrollo de la
Constitución española de 1978, Pótico, Zaragoza, 1982, p. 977; y Font Galán, Notas sobre
el modelo económico de la Constitución española de 1978, RDM, 152 (1979), p. 205.
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