Capítulo IV. La recodificación del derecho. El retorno a los principios codicísticos esenciales y la regeneración del tejido legislativo
| Autor | Carlos Ignacio Jaramillo J. |
| Páginas | 85-130 |
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LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHOPRIVADO
CAPÍTULO IV
LA RECODIFICACIÓN DEL DERECHO.
EL RETORNO A LOS PRINCIPIOS
CODICÍSTICOS ESENCIALES Y LA
REGENERACIÓN DEL TEJIDO LEGISLATIVO
1. Generalidades
Delineados básicamente los aspectos centrales de la ‘dispersión’ y ‘atomiza-
ción’ normativas, a la vez que de la apellidada ‘descodificación’ del Derecho, fen ó-
meno en modo alguno constructivo y meno s modélico y, por ende, n o susceptible
de aceptación sin reserva s y serios cuestionamientos por sus distorsi onadores efec-
tos en sed e del Derecho convergente y unitario, en especial del privado en el que se
ha ensañado sin miramientos y contemplaciones por décadas, según se reseñó a
espacio, cumple ocuparnos de otro fenómeno, ese sí bienhechor y llamado a restau-
rar, en lo pertinente, la axiologí a basilar de la codificación, aun cuando no en forma
de clon o de a dopción plena y a raja tabla suya, pues es necesario efectuar puntuales
replanteamientos y ajustes, ensambles y adecuados acoples. En otras palabras, se
requiere de una genuina y sistemática ‘modernización’.
De allí que cuando se alude a ‘recodificar’ no se está promoviendo la idea de
‘escanear’ el pasado en lo que a codificación atañe, particularmente a su contenido
normativo (r eproducción in extenso), sino de utiliza r el modelo abstracto: su arqui-
tectura y conservar alg unas — o much as— de sus n otas bienhechoras, pero en
sintonía con las exigencias del trá fico contemporáneo, muy otras a las del siglo XIX.
Recodificar, sin ambages, supone entonces cambios, ajustes, inclusión, articu-
lación, depuración, reordenación , reins erción n ormativa, modernización, etc., ob-
viamente sin caer en el otro extremo: abolir in toto lo codificado ex ante, pues un a
adecuada r ecodificación, no huelga puntualizarlo, supone preservar lo preservable,
que puede ser apreciable, tanto en lo cualitativo, como en lo cuantitativo, según
fuere el caso (temática).
Al fin y al cabo a diferencia de ciertas lecturas adanistas, a menudo emanadas
de radicales y exacerbados neoconstitucionalistas —con dign as excepciones— que, a
su manera, pregonan que estamos descubriendo e l ‘Derecho ’ o por lo menos un
‘nuevo Derecho’, la genuin a scientia juris es milenaria, comoquiera que «[. ..] el h oy
jurídico, de ordinario, es hijo del glorioso a yer, de ese pasado que, por su arraigo y
fidelidad genética, no puede divorciarse del p resente, ha bida cuenta que forman
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CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.
una a malgama inescindible», lo que no quiere significar, empero, que no se pueda
convenientemente modernizar1, o que el Derecho no deba releerse en clave, o de la
mano de la Constitución, que es otra cosa, toda vez que, «[...] a pa rtir de la insosla-
yable constitucionalización, bien entendida, se puede hacer un a adecuada y moder-
na lectura del Ius privatum, el que por antonomasia debe mira r al ser humano, su
única justificación, en procura de un orden justo»2.
Así las cosas, cuando se alude a la denominada recodificación — o si se prefie-
re neocodificación o poscodificación —, se está indicando que lo que se pers igue con ella,
en esencia, es retomar las prístinas bases del movimiento codificador, naturalmente
con todos los cambios y correcciones al mod elo que los tiempos que corren recla-
man, como se anticipó, pues una reproducción pura y simple, es cierto, devendría
frustránea y se dolería de los mismos o peores males, los que hay que evitar a todo
trance, gracias a la experiencia alcanzada, lo que no significa, sin embargo, abando-
nar el modelo —o arquitectura— en comento, revitalizado y reverdecido, y para
nada en una crisis generalizada o sostenida que inexor ablemente suponga su susti-
tución por otro u otros mecanismos importantes, pe ro de menor efectividad real,
en la praxis, as í algunos es tén en boga.
Es el caso de la adopción de un corpus breve de principios o reglas, únicamen-
te (corpus de principios generales, y de soft law), orien tador, sí, per o insuficiente en
el terren o del dila tado Ius privatum, o la profundización del dictado de leyes espe-
ciales, exclusivamente (leyes sectoriales), las que sin la referencia o conexión a un
código, adquirían el calificativo de unicus, en cuyo caso el concepto ontológico de
‘código’, por sustracción de materia, se desvanecería, abriéndos e paso una serie de
reinos inconex os y a islados que, impotentes e incomunicad os, estarían condenados
a marchitar se paulatinamente, pues no se puede abusar de lo especial, con despre-
cio de lo general, de lo global, de lo común a todos ( ius commune), q ue es lo que, de
una u otra manera, está aconteciendo en la hora de ahora, desgraciadamente, como
se expresó con cierto detenimiento en el capítulo III.
Al fin de cuentas, en su ju sto medio de nuevo, lo genera l re quiere de lo
especial, y a su turno lo especial necesita de lo gener al. Cuando uno se olvida del
otro, en doble vía, aflora de inmedi ato un desequilibrio lesivo y perturbador que
termina por eclipsar su carácter, el que en sana lógica es complementario, debién-
dose enriquecer mutuamente. Hoy pues se hace imposible pensar de nuevo en un
corpus único, de suyo universal (completitud), como otrora fue concebido el Code
de Napoleón, lo que naturalmente n o quiere decir, por ningún motivo, que no deba
1CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Presentación a la monografía El hecho jurídico lícito, CARLOS DARÍO
BARRERA T. , Bogotá, Universidad Javerian a y Grupo Editorial Ibáñez, 2010, pág. 22.
2CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., Presentación a l a obra Orientaciones sobre el concepto y el método del
Derecho civil, de autoría del profesor EUGENIO LLAMAS POMBO,op. cit., pág. 6. Sobre este mismo
aspecto, en forma magistral, por traducirse a demás en uno de los puntales de l a llamada
y seductora ‘teoría Perlingeriana’, de acentuado carácter personalista, justamente el Maestro
PIETRO PERLINGIERI, obs erva —o mejor enseña— que «Tarea del jurista, especialmente del
civilista, es la de ‘releer’ el entero sistema del código y de las leyes especiales a la luz de los
principios constitucionales y comunitarios, al o bjeto de presentar una nueva conforma-
ción científica que no frene la aplicación del derecho y sea adherente en mayor medida a las
opcione s de fondo de la sociedad contemp oránea. Es necesario desasirs e de antigu os
dogmas y veri ficar su relativid ad e historicidad . Útil instrumento es, en ta l sentido , la
investigación comparatista». El derecho civil en la legalidad constitucional, vol. I, op. cit., pág. 145.
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haber un texto un itario referent e a lo medular: el ius commune, escoltado por un
racional —y no desbordado—, amén de articulado ius specialis.
De lo a nterior se desprende que en la consa bida simbiosis finca el éxito de
una estructuración cabal del tejido normativo en un determinado entorno (nacional
o supranacional), pues de este modo el código conservaría una cosmovisión general
y orientadora y, en lo perti nente, las leyes especiales, de bidamente conectadas ,
podrían ocupa rse de aspectos más puntuales y de detalle que, en principio, no son
muy propios de una codificación contemporán ea, en la medida en que se haría
densa y farragosa, a la vez que antipedagógica, contrariando buena parte de sus
notas medulares, y de su visible atractivo.
A lo que se suma, además, que hay igualme nte m aterias tan dinámicas y
evolutivas, que por d e pronto se haría inconveniente una derogación sistemática y
periódica del Código, tal y como tiene lugar en punto tocante con el activo Derecho
de sociedades, tanto más en una comunidad globalizada y en efervescente y acele-
rado cambio, merced a las leyes del mercado y de la empresa, lo que no empece
que un nuevo Código, en lo toral, incluya el núcleo del Derecho societario o unos
lineamientos cardinales, de estimarse aconsejable, todo en aras de una mayor co-
munión, y comunica ción.
Desde esta perspectiva, acierta el agudo profesor italiano RODOLFO SACCO cuan-
do asevera —en su interesante y analítico escrito— que «El código responde a las
necesidades de coherencia, de síntesis y de simplificación, de permanencia y estabi-
lidad. Es útil que se reagrupen en él un cierto número de conceptos, y de reglas con
vocación general, mien tras las leyes particulares, afianzándo lo, s e ded ican a la s
normas tran sitorias, especiales y a las cuestiones de detalle, lo que exige, a su vez,
que e l código se sujete a una revisión permanente»3.
2. Pervivencia, revitalización de la codificación y vigencia individual de los
códigos en el nuevo mile nio, en particular en el ámbito del Derecho privado.
Aproximación a su recodificación y modernización
Tal y como se pinceló en líneas pre cedentes, pese a los embates sufridos por la
codificación a lo largo de los siglos XIX y XX, principalmente —y de paso al movi-
miento codificador—, en especial a su producto orgánico: el código, bien en singu-
lar, o en plural, y al que en varias ocasiones se le pretendió aplicar los santos óleos
y se le quiso extender la partida de defunción, no puede admitirse ni su fracaso, ni
su inutilidad, ni su superación, o siquiera su falta de vigencia o aplicación en la
cotidianidad — lo cual es independiente de la necesidad de acudir de nuevo a este
esquema—.
Lo anterior, porque los hechos ha blan por sí solos (res ipsa loquitur), y denotan
todo lo contrario: su impor tancia, permanencia, conveniencia e, incluso, renovación
y recodificación en un apreciable número de cas os, indicativos de que no solo el
3RODOLFO SACCO, « Codificare: modo superato di legiferare?», en Rivista di diritto civile, Parte
I, 1983, pág. 123.
Por su parte, el también profesor italiano FRA NCESCO DONATO BUSNELLI, en un campo que
resulta ría i deal, observa que «La fisiol ogía del sistema se basa, finalm ente, sobre un
movimiento circular de fuentes del derecho q ue dan lugar a una relació n de interacción
entre el C ódigo Civil y las leyes de sector». Métodos de codificación : Códi go civ il y leyes
sectoriales, op. cit., pág. 9 65.
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