Capítulo VI. La racionalización y la modernización como objetivos de la codificación y de la recodificacion del derecho privado. Experiencia internacional y nacional
| Autor | Carlos Ignacio Jaramillo J. |
| Páginas | 161-196 |
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LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHOPRIVADO
CAPÍTULO VI
LA RACIONALIZACIÓN Y LA
MODERNIZACIÓN COMO OBJETIVOS DE LA
CODIFICACIÓN Y DE LA RECODIFICACION
DEL DERECHO PRIVADO.
EXPERIENCIA INTERNACIONAL Y NACIONAL
1. Generalidades
Hablar d e ‘modernización’, en estricto y cabal sentido, supone reconocer que
lo preexistente, por diversas y acumulativas razones, ya no cumple a cabalidad con
su cometido primigenio , lo que consecuente y responsablemente implica un cam-
bio, mejor un recambio, un redireccionamiento, pues de lo contrario un proceso
modernizador no tendría razón de ser, por s ustracción de materia. Ello nos invita
entonces a justificar este anhelo, a la par que acuciante necesidad, retomando la
esencia de algunos de los elementos ya descritos.
En efecto, como lo hemos puesto de manifiesto a lo largo del presente escrito,
los códigos, como las tendencias y las ideologías, al igual que sus autores, enveje-
cen, y en ello no hay nada antinatural; todo lo contrario, pues es absolutamente
normal y ra zonable que ello tenga lugar, pues la finitud es una regla inalterable,
según lo hemos pincelado en precedencia, como implacable y crudo es el transcurso
del tiempo.
De ahí que no es de extrañar que las obras de mayor enjundia se vean tocadas
y trocada s por el devenir de los decenios, de las centurias y de los milenios, salvo
aquellas que, por inmutables, se tornen inmunes e ellos, v. gr. las obras maestras de
la literatura universal, que recrean un momento y un espacio, que se congela en el
tempus, entre otras razones , po r cua nto ya no pueden ser re- escr itas y , por que
además, adquirieron el status de clásica s (locus classicus), un pasaporte a la inmorta-
lidad, lato sensu. El Dige sto j ustinianeo (sig lo VI), es un elocuente ejemplo, entre
otros más.
No sucede lo mismo, empero, con las le yes, y e n co ncreto con las que se
incardinan y le dan la vida misma a un código, dado que ellas no poseen el don de
no envejecer: encanecen y se arrugan igual que los hombres , ya lo hemos dicho,
motivo por el cual como sí pueden ser reescritas —o ajustadas— por el legislador,
ex autoritate, ellas pueden y deben reajustarse en función de las nuevas exigencias
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CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.
sociales, políticas, culturales e interna cionales, lo que se predica igualmente de un
código que, al fin y al cabo, es una ley de connotaciones sing ulares, sí, pero una ley
en todo caso (en sentido material), la que no debe quedarse inmóvil, o movilizarse
pero por trozos, vagones, o seg mentos inconexos.
No hay pues, a diferencia de lo que desearon goberna ntes emblemáticos como
JUSTINIANO y NAPOLEÓN, entre varios, ni recopilación, ni colección, ni textos perpe-
tuos, ni códigos que no requieran, paulatinamente, ajustes vertebrales, a fin de que
puedan cumplir cabalmente con la elevada misión a ellos confia da, realidad aplas-
tante que se pasea por l a historia y que nos recuerda, una vez más, que el cambio
responsable y racional es una constante (modernización).
Y, sobre todo, un remedio para conjurar algunas vicisitudes que emergen de
las transformaciones y de las necesid ades connaturales a los pueblos, los que evolu-
cionan y, po r c ontera, a su ritmo, va n c ambiando, como lo ha ce el idioma, la
música, la literatura, la medicina, la moda, las costumbres, la gastronomía, la polí-
tica y, en fin, numerosas manifestaciones culturales y sociales, y el Derecho es una
de ellas, el que no tiene, ni posee inmunidad, so pena de que se atrase, se petrifique
y lo peor: que le dé la espalda a la comunidad, su genuina ratio, la que, con singular
entonación, dice tutelar.
Al fin de cuentas, el Derecho actual n o puede equipararse, por respetable que
haya sido —o sea en puntuales casos o s ituaciones—, a una ‘misa en latín, y de
espaldas a los feligreses’: es liturgia (‘obra del pueblo’ y ‘servicio’), sí, pero para la
colectividad y, por ende, a la que se le mira fija mente y se le habla en su idioma
nativo, a la vez que de frente y claro.
«Todo en la vida envejece, se desajusta, se torna obsolet o», e xpresaba con
acierto el pr ofesor FERNANDO HINESTROSA F., en otro de sus importantes escritos, en el
que agregaba que «A esa ley inexorable no escapa el derecho. Antaño, fresco, ge-
nuino, auténtico, cuando, antes de cualquiera ley, indiferen ciado junto con las de-
más reglas de conducta individual y colectiva, fluía natural, espontánea mente de
los hábitos de los componentes del grupo, el derecho, al verterse en leyes y códi-
gos, entendidos estos como cuerpos sistemáticos de preceptos homogéneos, tiende
al anquilosamiento, y cual ocurre con los instrumentos en el cuar teto de cuerdas, al
término de cada movimiento es necesario templarlas para ajustarlo s. El derech o
debe mantenerse actual, esta r a tono con las creenci as, sentimientos, principios,
valores y culturas prevalecientes en la respectiva sociedad en su tiempo, y expresarlos
[...] De suyo un código ya es viejo para cuando se expide [...]», circunstancia que
refrenda el profesor, bien entendida, q ue «[...] los códigos civiles son epocales [...J» 1.
1FERNANDO HINESTROSA F., «¿Cómo codificar? El método» , en El futuro de la codificación, París,
Sénat Fra nçais. Asso ciation An drés Bello, 200 4, pág. 285, dest acado auto r que pa ra
apoyar su acertado parecer, trae a colació n la opinión del M. GI ORGIANNI, ya citado por
nosotros, quien expresa, con razón, que «la L ey escrita viene a cristalizar un determinado
sistema y, por ende, v iene a codifi car el pasado , pese a estar llamado a disciplinar el
porvenir. De ese modo, un c ódigo nace ya viejo y bien pronto necesita revisión», Sulla
reforma dell a legislazione civile, Milano , Giuffrè, 1 967.
Por eso, hay que entender que la codificación es por excelencia dinámi ca y, en tal virtud,
mudable o ajustabl e, en funció n de las circunst ancias de t iempo, modo y l ugar, y de
ninguna manera es de piedra e inamovible, una vez aflorada, como lo hemos dicho. Quien
crea que un c ódigo, luego de alcanzar la gloria al momento de su entrada en vigencia, por
excelso que sea permanecerá integérrimo, o intocable, se encontrará con una realidad por
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LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHOPRIVADO
Lo anterior explica que códigos de la importancia del Código Civil francés de
1804, y el Código Civil de Chile de 1855 de Don ANDRÉS BELLO y, de paso el colom-
biano de 1873, requieran, como han necesariamente requerido, modificaciones sus-
tanciales, acordes con cada uno de sus momentos, por antonomasia cambiantes,
según lo corrobora, además, el creciente número de cambios sustanti vos —y en
ocasiones radicales— en materias cardinales efectuadas en el curso de los últimos
decenios, en especial en el campo de las personas, la familia y la s sucesiones, y más
recientemente en la órbita de los contratos y la responsabilidad civil, sobre todo
con la aparición de leyes parale las en el campo del Derecho del consumo (Francia,
Chile y Colombia), la responsabilidad médica y la responsabilidad por accidentes
de tránsito (Fran cia) y la re sponsabilidad por produc tos d efectuosos (Francia y
Colombia), a l igual que en la esfera de las garantías mobiliarias (España y Colom-
bia), solo para citar algunos ejemplos de nuevo, desventuradamente por fuer a de
los códigos (extracódigos), y no en su interior, como sería lo conveniente.
No es, por lo tanto, obviamente un asunto person al, pues si fuera por ello,
merced a la acendra da admiración y respeto personales profesados desde hace va-
rias décadas por Don ANDRÉS BELLO, aunado al de millares de colegas más, sin d uda
ni una coma hubiéramos consentido en cambiar, según lo a cotamos.
El problema realmente no es ese: hay una responsabilidad que va más a llá, y
que obliga a entender que cuando se actuali za o se modifica algún segmento de una
de estas obras míticas: un código, no se hace por nada distinto de querer conservar-
lo actual y real mente vigente (moder no), en lo suyo, al igual que ate nto a las
nuevas exigencias que, por obvios y categóricos motivos, no pueden ser objeto de
desatención, pues se estaría trai cionando el mismo pensamiento del Señor BELLO,
quien fue consciente de la fuerza y de la dinámica del cambio y de los estragos que,
en asocio de otros factores, se podrían generar si se perpetuase la inamovilidad, o
incluso el movimiento, en gracia de di scusión, pero des ordenado, descodificado,
inconexo, irrazonable, y en la periferia de los propi os códigos.
Así las cosas, aún la obra del mencionado codificador de América, al mismo
tiempo que sabio y humanis ta, h a e stado expuesta —y sigue estándol o— a lo s
embates del tiempo, así sea cierto que haya podido resistir mejor los temporales y
entero diversa, dado que, indefectiblemente, requerirá ca mbios y ajustes paula tinos. No
entenderlo así, como lo entendieron algunos, puede llegar a ser costoso, según lo estamos
padeciendo, y comprobando.
En sentido similar, el profesor español, Ángel M. López y López, co ncluyó su il ustrativo
estudio acerca de la temática que nos oc upa, manifestando que «Cierto es que el Derecho
es producto histórico, e inúti l pretender la trascendencia de ca tegorías o textos al inevita-
ble devenir de l a soci edad. N o han pretendid o, po r ello, estas reflexion es ocu ltar a la
defensiva, que el declinar de los presupuestos sociales y económicos de los tiempos que
alumbraron la codificación civil, han influido grande y grave mente sobre su sentido y
significación especial . De ello, qué duda puede caber». Constitución, Código y leyes especia-
les. En torno a la llamada descodificación, o p. cit., pág. 472.
Tal envejecimiento, progresivo y no l imitado a determinado tempus (una década, un siglo,
etc.), es general, pues como l o afirma el profesor JUAN ROCA GUILLAMÓN, «Parece lógi co y
justificado que se hable de envej ecimiento de los c ódigos ochocientistas, y aun de los más
recientes , [... ] que se calific a a veces, no solo de ‘ envejecimie nto té cnico, o de ofrec er
grandes lagunas, sino de un envejeci miento m ás íntimo y sustancial, que depende del
cambio cultural de la sociedad en que el código opera hoy, respecto al vigente cuando el
Código fue elaborado». C odificación y crisis del derech o civil, o p. cit., pág. 27.
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