Capítulo V. Vigencia de la recodificación como mecanismo de modernización del derecho privado
| Autor | Carlos Ignacio Jaramillo J. |
| Páginas | 131-160 |
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LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHOPRIVADO
CAPÍTULO V
VIGENCIA DE LA RECODIFICACIÓN COMO
MECANISMO DE MODERNIZACIÓN DEL
DERECHO PRIVADO
1. Tendencia general alrededor de la conveniencia de la recodificación y somero
señalamiento d e otras opciones específicas de fijación del Derecho. Recapi-
tulación
En armonía con lo que hemos expresado en diferentes apartes del presente
texto monográfico, en la actualidad, no si n fundamentos atendibles, se registra una
diáfana tendencia hacia la recodificación, neocodificación, poscodificación, o codifi-
cación ex novo (o ‘segun da’ o ‘ter cera’ codificación), bien de manera integral, como
en principio es lo ideal, bien de modo especial, cuando se hace en punto a específi-
cas ramas o áreas del Derecho, según ha tenido lugar respecto a la disciplina de las
obligaciones y los contrato s a raíz de la sustitució n y remoza miento de todo e l
articulado correspondiente a una materia troncal (codificación ratione materiae), v.
gr. en Alemania en el año 2002, nación en la que se produjo «[...] una reforma
global del Derecho de obligaciones», integr ada en su Código Civil (BGB) 1.
Obviamente que aludimos a una tendencia, sin duda importante y no episódica,
como lo evidencia, de una parte, el elevado número de naciones que en las últimas
décadas han reformulado y, por tanto, sustituido sus códigos, de ordinario en el
campo del Derecho civil, abriéndole paso a los denominados códigos de segunda,
tercera o última generación y, de la otra, la acogida que, en general, con dignas y
respetables d isidencias y excepciones que no se pueden soslayar, ha tenido la con-
sabida recodificación o recambio.
De ahí que no podamos afirmar, co n re sponsabilidad, que en este ámbito
campee la unanimidad, pues hay varias tendencias diferentes a la esbozada, así la
recodificación y la unificación cuenten con ar gumentos robustos y con hechos in-
controvertibles de carácter objetivo, como lo son, ex profeso, la adopción y sustitu-
1Vid. REINHARD ZIMMERMANN, quien recuerda q ue animaron a la reforma «[... ] los siguientes
propósitos: (i) la integración de un buen número de leyes especiales en el BGB [...] (ii) l a
incorporaci ón de nuevos tipos contractuales en el BGB [...] (iii) la re forma de un buen
número de tipos de obli gaciones específicas, ya reguladas en el BGB [...] y (iv) la necesidad
de r eformular el Derecho de obliga ciones, sobre todo para adapta rlo a la ev olución del
Derecho internacional». El nuevo derecho alemán de obligaciones. Un análisi s desde la historia y
el de recho comparad o, Barcelo na, Bosch Casa Editorial, 2005, pág. 31.
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CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.
ción de nuevos Código s Civiles en los últimos años (f inales d el siglo XX y siglo
XXI, entre varios, Perú, Québec, Holanda, Estonia, Lituania, Brasil, Hungría, Ruma-
nia, Argentina y China):
Una tendencia llamada a no apoyar la estr ucturación de un nuevo código, a
pretexto de que no es necesario (statu quo), o que por ahora no es oportuno, o que con
una que otra modificación puntual, ca si menor o a djetiva, basta y s obra, a lo que
suelen a gregar un argumento conservacionista, consistente en el vibran te deseo de
contar con códigos bicentenarios o muy próximos a los doscientos años, lo que esti-
mula atravesar dicha barrera temporal, sin percatarse de los daños colaterales que tan
singular proceder puede generar. Al fin y al cabo, un código no es una pieza de museo,
o un trofeo para ser exhibido en una urna, o una momia para conservarla vendada en
un sarcófago, sino un conjunto de disposiciones vivas y actuantes, enderezado a ser-
virle a la comunida d y a una determinada nación o naciones.
Otra tendencia, her manada con la anterior, encaminada a reconocer que, no
obstante, el transcurso del tiempo, y la necesidad de entronizar concretos cambios
necesarios en su estructura y contenido, tal tarea puede ser llevada a cabo por leyes
especiales, siempre de la mano de la jurisprudencia, la que ha cumplido un relevan-
te acompañamiento, propiciando muchas veces la introducción de figuras con voca-
ción de enriquecer el ordenamiento.
Y una más, si n perjuicio de la posible existencia de otra s, consisten te en la
sustitución de bloques, o segmentos cardinales: el Derecho de obligaciones y con-
tratos , a un cuando esta v ía podría consi derarse una t ipología o espe cie de la
recodificación por su amplitud, vía que podría ser adoptada, a posteriori, con el fin de
abordar el escrutinio de otros libros del código, y así sucesivamente.
En este orden de cosas, si bien es cierto que no puede entonces desconocerse
que la recodificación y la unificación del Derecho, en concreto del Derecho privado,
es una de las tendencias existentes en materia legislativa, lato sensu, tampoco puede
infravalorar se, pues e s una genui na a lternativa que hunde sus raíces en férreos
argumentos de índole histórica, lógica, jurídica, social, política, cultural, de la mis-
ma praxis, etc., según hemos podido comprobar a lo largo de estos folios.
Memórese, grosso modo, a manera de r ecapitulación panorámica, en a ras de
refrendar la pertinencia de esta opción de fijación del Derecho, que una codificación
no puede ser estática, inamovible, como si fuera del mejor acero, por de pronto el
toledano . T iene que ser dinámic a, receptiva, flexi ble y abierta a los cambios y
ajustes progresivos (adaptable), obviamente de recibo, racionales, coherentes y ar-
ticulados con sus líneas maestr as, habida cuenta que como hemos expresado el
cambio por el cambio no es de buen suceso, a lo que se agrega, bien es sabido, que
«[... ] cambio no es sinónimo de progreso; las ‘conquistas’ logradas suelen serlo a
costa de sacrificar otras ventajas, y el balance final puede no resultar favorable»2.
Por lo tanto, ella d ebe ser de doble vía: da, sí, pero también recibe: d e las
transformaciones sociales, políticas, culturales y económicas, a tono con el pensa-
miento imperante, pues no puede considerarse inmutable y, por ende, impermea-
ble a toda trasformación o apostilla, casi como si fuera ‘una prisión’, en la cual se
encierra todo.
2LUIS MOISSET DE ESPANÉS, «Los últimos cin cuenta años del derecho civil argentino», en Cod ifi-
cación civil y derecho com parado, Có rdoba, Zavalia Editor, 1994, pág. 259.
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