Bien jurídico y objeto protegible
| Autor | Juan Antonio Lascuraín |
| Páginas | 107-149 |
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BIEN JURÍDICO Y OBJETO PROTEGIBLE1
juan antonio lascuRaín
Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
En recuerdo de Joachim Vogel
1. introducciÓn: lo Protegido; lo ProtegiBle
1. Los artículos se prologan con introducciones para que el lector se haga una
temprana idea de lo que se va a encontrar en las líneas que le esperan. Ya el título
suele aspirar a hacer tal función, a veces justicadamente frustrada por intenciones
estéticas o por la –dichosa o maldita– ambigüedad semántica de las palabras. Esta
ambigüedad se ceba desde luego en la expresión “bien jurídico”, que transmite un
concepto no descriptivo, sino teórico2, para el que existen dos consolidadas y diver-
gentes teorías que pretenden explicar su signicado. Es por ello por lo que un artículo
que se presente como “Bien jurídico” o como “Teoría del bien jurídico” despertará
muy razonables dudas acerca de su contenido: acerca de si es un trabajo de dogmática
penal o de política criminal; de si trata de lo que la norma protege, sea o no legítima
esta protección, o de lo que la norma puede proteger, esté o no de facto protegido.
En efecto, desde prácticamente la generación del concepto, hace más de 150
años, se han conformado en torno al bien jurídico dos teorías del bien jurídico: una
1 La primera versión de este artículo fue publicada en Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, vol. 60, 2008, pp. 119 a 163.
2 Señala Carlos S. nino que “bien jurídico” es “un término teórico. Los términos teóri-
cos son aquellos que no hacen referencia directa a ninguna entidad observable. (…)
Los términos teóricos no pueden ser entendidos en forma aislada de una teoría que
los dene implícitamente” (“Consideraciones sobre la dogmática jurídica”. México.
UNAM, 1974, pp. 66 y s.). Advierte posteriormente de que los dogmáticos no per-
ciben que la tarea que realizan es la de estipular un signicado para un término,
entendiéndola como una búsqueda de la verdadera ‘naturaleza’ o ‘esencia’ de un
cierto instituto jurídico, cuyo hallazgo tendrá como resultado habilitar la deducción
de principios jurídicos relevantes” (p. 81).
Juan antonio Lascuraín
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de ellas formal, metodológica, dogmática o inmanente al sistema; y otra que se ha
catalogado como material, crítica, liberal, político-criminal o trascendente al sistema3.
No se trata, sin embargo, en realidad, de dos teorías sobre un mismo concepto, sino
de dos teorías que denen y desarrollan dos conceptos diferentes pero con un mismo
signicante (“bien jurídico”). Resulta por ello que no se trata entre ambas corrientes
de elegir la mejor teoría del bien jurídico, aquélla que sea más útil para entender o
para conformar el ordenamiento. De lo que se trata, a la vista de que son teorías sobre
objetos distintos, es de distinguirlas nominalmente y de evaluarlas, no en función de
su imposible comparación, dada su heterogeneidad, sino de su aptitud para alcanzar
las funciones que pretenden.
2. La consideración aislada de ambas teorías revela que los dos conceptos que
se presentan con el nombre de bien jurídico son conceptos necesarios. Necesitamos,
en primer lugar, un concepto que exprese el objeto inmediato de protección de la
norma penal para facilitar el conocimiento de la norma y del sistema jurídico-penal,
y para proceder a su propia autointegración o recomposición. Y necesitamos también
un concepto, otro concepto, que exprese los nes de protección que puede legítima-
mente perseguir una norma penal y, además de la teoría que explique tal noción,
otra teoría que a partir de ciertas pautas valorativas seleccione determinados bienes
como valiosos –valga la redundancia, porque si es bien es valioso– y condicione la
legitimidad de las normas jurídico-penales a la protección de los mismos. Buscamos
ahora un concepto que sirva para la evaluación del sistema y para la orientación de su
futura conformación. Si el primer concepto nos va ayudar a entender mejor el orde-
namiento que es, el segundo jará su aportación en el ordenamiento que debe ser. Si
el primero es un instrumento para la comprensión del sistema, el segundo lo es para
su construcción racional.
3. Es la dualidad de conceptos bajo una misma denominación la que hace que
conspicuos teóricos del bien jurídico, que además no distan en exceso en sus concep-
ciones de lo que es y de lo que debe ser el Derecho Penal, armen cosas tan antitéticas
cómo, por ejemplo, que toda norma penal protege un bien jurídico y que la lesión del
mismo constituye la esencia del delito, de un lado, y que toda norma penal debería
proteger un bien jurídico y que existe por ello un principio político-criminal de “ex-
clusiva protección de bienes jurídicos”, de otro. Curiosa paradoja la que deba ser lo
que es necesario. Y es la indiferenciación semántica reseñada, unido a la labilidad del
concepto dogmático y del concepto político- criminal de bien jurídico, por su carácter
altamente abstracto, las que hicieron que WelZel armara que “(q)uien se ocupa con
cierta profundidad del desarrollo del problema del bien jurídico (…) no se libra de
una considerable desazón (...). El bien jurídico ha llegado a ser un auténtico proteo
3 Sobre la historia dogmática del concepto de bien jurídico v. los completos estudios
de P. sina, “Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs ‘Rechtsgut’”, Basi-
lea (Helbing & Lichtenhahn), 1962; K. aMelung. “Rechtsgüterschutz und Schutz der
Gesellschaft”. Francfort (Athenäum), 1972; y Polaino navaRRete. El bien jurídico en
el Derecho penal. Sevilla (Universidad). 1974.
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que se transforma repentinamente en otra cosa entre las manos que creen sostenerlo
con rmeza”4.
Para intentar afrontar esa desazón en esta investigación sobre lo protegido y lo
protegible por el Derecho Penal, parto de una diferenciación terminológica. Como a
continuación expondré, por razones semánticas, pero también legales –de uso legal
del término–, la expresión “bien jurídico” debería reservarse para el concepto dogmá-
tico, para el concepto que transmite lo protegido: para nominar el objeto inmediato
de protección de la norma penal. A justicar esta idea y a otros aspectos de la teoría
del bien jurídico dedicaré el segundo epígrafe de este artículo. El tercero tendrá por
contenido un esbozo de la teoría de lo protegible: de lo que puede legítimamente
protegerse por vía sancionadora en un Estado democrático. Especial atención reque-
rirán al respecto tres cuestiones que forman parte del actual debate político criminal5:
¿pueden protegerse los solos sentimientos?; ¿pueden protegerse bienes que no sean
directa o indirectamente personales?; ¿pueden protegerse bienes que no sean directa
o indirectamente constitucionales?
Como se trata de la función posible de la coacción pública en un sistema de li-
bertades, la teoría de lo protegible forma parte de la teoría de la proporcionalidad en
la intervención estatal sancionadora. Sólo así será también una teoría acerca de lo es-
pecícamente protegible por el Derecho Penal. Sólo esta inserción permitirá superar
las que, según Frisch, son las dos críticas tradicionales a las teorías de lo penalmente
protegible (a las teorías político-criminales del bien jurídico, según la terminología
más habitual): su desconexión con el resto de ordenamiento y la sobrevaloración de
su aportación a la legitimación del Derecho Penal6. La concepción del postulado de
lesividad (de protección sólo de lo protegible) como el primero de los escalones del
juicio de proporcionalidad visualiza tanto que no es éste un análisis penal, sino, en
rigor, constitucional, como que el mismo (el tradicionalmente denominado como
principio exclusiva protección de bienes jurídicos) es sólo una parte, y no la más con-
ictiva en su aplicación práctica, de un principio más complejo de legitimación. Sólo
esta inserción, y la correlativa inserción en la Constitución, armada por el Tribunal
Constitucional español7, posibilitará la contradicción de una tercera crítica, quizás
4 “Studien zum System des Strafrechts” en: ZStW, 58, 1939, p. 509.
5 Para el debate al respecto, v. la obra colectiva (coord. R. hefendehl; A. von hiRsch;
W. WohleRs). Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches
Glasperlenspiel?. Baden - Baden (Nomos). 2003. Existe traducción al castellano (coord.
R. alcáceR; M. MaRtín e I. oRtiZ de uRBina). La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento
de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?. Madrid-Barcelona. Mar-
cial Pons, 2006.
6 “Rechtsgut, Recht, Deliktsstruktur und Zurechnung im Rahmen der Legitimation
staatlichen Strafens” en: AA. VV., “Die Rechtsgutstheorie…”, cit. n. 5, pp. 216 y ss.
En relación con la segunda crítica, recientemente, RoBles Planas. “Introducción a
la edición española. Dogmática de los límites al Derecho Penal” en: AA. VV. (ed. R.
Robles). Límites al Derecho penal. Barcelona. Atelier. 2012, p. 23.
7 “Debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la norma
cuestionada o, mejor, cuáles son los nes inmediatos y mediatos de protección de la
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