Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con) fusiones
| Autor | Eugenio Raúl Zaffaroni |
| Páginas | 89-105 |
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APUNTES SOBRE EL BIEN JURÍDICO:
FUSIONES Y (CON) FUSIONES1
eugenio Raúl ZaffaRoni
1. el Bien Jurídico en el derec ho PositiVo argentino
Los actuales estados de derecho constitucionales prohíben al legislador y al juez
imponer pena por una conducta que no lesione un bien jurídico, lo que se conoce
como principio de ofensividad2.
Por lo general los autores lo derivan del principio del estado de derecho, pues es
la expresión constitucional de la separación iluminista entre lo ilícito y el pecado (o
sea, entre el derecho y la ética)3, que prohíbe al estado –en cualquier materia jurídica–
entrometerse en la moral individual o sancionar dictaduras éticas, lo que presupone
que todo ser humano es persona (dotada de autonomía ética) y, por ende, deriva en el
modelo de estado de derecho, que no impone una moral sino que preserva y garantiza
los espacios de autonomía moral4.
1 El presente escrito corresponde a las notas de la conferencia pronunciada en el curso
de verano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata en
enero de 2012. Se trata de apuntes y algunas conclusiones provisionales de una inves-
tigación en curso acerca de los caminos antiliberales de la dogmática jurídico-penal
del siglo pasado. Nos complace dedicarlo al querido colega y amigo Prof. Dr. José
huRtado PoZo, en homenaje a su constante esfuerzo en pos de un derecho penal
humanista y de garantías.
2 En el mundo anglosajón este límite legislativo se conoce como el harm principle y su
formulación se remonta a John Stuart Mill (en On liberty, 1859). El harm principle es
atacado por los juristas antiliberales anglosajones, conocidos como paternalistas. En
realidad son preiluministas que escriben en inglés y a veces en sentencias judiciales,
pasadas piadosamente por alto quienes pretenden continuamente ilustrarnos de libe-
ralismo con las sentencias norteamericanas.
3 Esta es una de las conquistas más importantes de la modernidad, en que WelZel
señala a Christian thoMasius como su pionero, quizá inspirado en alguna lejana me-
dida por Friedrich sPee, pero sin duda marcada por el pensamiento de kant y no
menos por el del propio feueRBach en sus primeros trabajos de juventud.
4 Es la vieja paradoja de RadBRuch: el derecho es moral, justamente porque es la posibilidad
de lo inmoral. Sin esa posibilidad no hay espacio para la elección de la conducta y, por
EugEnio Raúl ZaffaRoni
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En el derecho positivo argentino se puede proceder de la misma manera, pero
ciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per-
judiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados5.
Esta fórmula –nada común en el derecho constitucional comparado– se remonta
a 18156 y coloca al principio de ofensividad jurídica general7 (no limitado a la ley penal
sino a toda acción estatal) como pilar del estado de derecho. En consecuencia, por
imperativo de la ley suprema, la ofensividad es presupuesto de cualquier coacción
jurídica, lo que en el campo penal se traduce en la exigencia de que la tipicidad presu-
ponga la ofensa a un bien jurídico (por lesión o por peligro); esta es la ofensividad penal.
En síntesis, la exigencia de un bien jurídico lesionado es la versión penal (ofensividad
penal) de la ofensividad jurídica general y constitucional, como condición del estado de
derecho y de su correspondiente antropología jurídica (todo ser humano es persona a
la que es inherente su autonomía moral)8.
La ofensividad penal es una directiva dirigida al legislador, pero también al juez,
que tampoco puede considerar prohibida la conducta concreta (el supuesto de hecho
o Tatbestand fáctico) si en el caso no ofende un bien jurídico, porque el juez siempre
debe emitir sentencias en el marco constitucional.
2. el Bien Jurídico lesionado n o PresuPone su tutela
De la enunciación del dogma político-constitucional no se deduce más que una
prohibición al legislador y al juez. Nada autoriza a sostener que esta limitación polí-
tica a la potentia puniendi9 del estado imponga asignarle alguna función positiva al poder
punitivo, cuando sólo lo limita.
ende, no hay mérito moral. Quien hace lo moral porque no tiene otro remedio, no
tiene ningún mérito moral.
5 El artículo continúa con el principio de reserva: Ningún habitante de la Nación será obli-
gado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Nuestra doctrina
penal suele denominar a todo el artículo como principio de reserva, pero está claro que
se trata de una disposición que rige para todo el derecho y, además, que contiene dos
claras limitaciones o principios diferentes: el de ofensividad en su primera parte y el
de reserva en la segunda.
6 En realidad el texto del actual artículo 19º apareció en el Reglamento Provisorio de
1815. Arturo saMPay se lo atribuye a Monteagudo y al presbítero sanZ.
7 Entre nuestros constitucionalistas del siglo XIX, fue José Manuel estRada quien rele-
vó mejor la importancia de este artículo.
8 Cabe insistir en que en nuestro derecho positivo, en función de la letra expresa de la
del estado, en cualquiera de sus manifestaciones –y no sólo el poder punitivo–, que
no puede entrometerse en la autonomía moral de las personas.
9 Sostenemos que el estado no tiene ningún derecho penal subjetivo, sino una potentia
puniendi.
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