El pensamiento alemán en el derecho penal argentino
| Autor | Eugenio Raúl Zaffaroni |
| Páginas | 19-45 |
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EL PENSAMIENTO ALEMÁN
EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO
eugenio Raúl ZaffaRoni
1. EL PENSAMIENTO ALEMÁN DE INFLUENCIA DIRECTA
El peso que los pensadores de un país tienen sobre los de otro puede ser directo,
lo que sucede cuando un autor o corriente son adoptados expresamente, o bien indi-
recto, cuando su pensamiento se recibe mediante su contribución a la cultura general.
La tradición del pensamiento jurídico argentino –salvo en derecho constitucio-
nal1- es casi exclusivamente europea continental y, por ende, la inuencia alemana
también se recibió indirectamente a través de su aporte a la cultura jurídica europea
y, en especial, a la de vertiente iluminista y liberal.
Si bien la Constitución Nacional de 1853-1860 recogió desde el proyecto de
Alberdi2 el modelo político norteamericano, que era el que se hallaba más a la mano
1 En las primeras décadas después de 1860 se tradujeron varios constitucionalistas nor-
teamericanos en la Argentina: Federico Grimke (Naturaleza y tendencia delas institucio-
nes libres, publicado en París, 1870), Joel Tiffany (Gobierno y derecho constitucional, Bs.
As., 1874), George M. Pachal (La Constitución de los Estados Unidos, explicada y comenta-
da, Bs. As., 1888), George Tickmor Curtis (Historia del origen, formación y adopción de la
Constitución de los Estados Unidos, Bs. As. 1866) y también El Federalista (Bs.As., 1887).
Esta fuente constitucional generó algunas contradicciones que permanecen en la doc-
trina y jurisprudencia argentinas, porque si bien el estado siempre fue –en el plano
teórico al menos- constitucional de derecho, con control difuso de constitucionalidad
de las leyes, el grueso de la doctrina jurídica se importó desde países que no conocían
el control de constitucionalidad.
2 En 1852 publicó en Chile Bases y puntos de partida para la organización política de la Re-
pública Argentina, derivados de la ley que preside el desarrollo de la civilización en la América
del Sud, cuya 2ª edición del mismo año fue acompañada por su Proyecto de Constitu-
ción. La bibliografía de Alberdi y sobre su obra y pensamiento es enorme. Entre los
últimos trabajos puede verse: Diana Quatrocchi-Woisson (dirección), Juan Bautista
Alberdi et l’independence argentine. La force de la pensée et de l’ecriture, Presses Sorbonne
Nouvelle, París, 2011.
EugEnio Raúl ZaffaRoni
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en su tiempo3, impone la legislación por códigos4 y, además, una de sus normas más
denitorias, que marca el carácter personalista de todo el derecho argentino, trasunta
tradición iluminista europea5.
Rastrear la inuencia indirecta del pensamiento alemán en nuestro derecho pe-
nal requeriría una muy paciente investigación, debido a su gran incidencia en el pen-
samiento penal europeo en general6. No nos proponemos ahora llevar a cabo seme-
jante tarea ciclópea, sino ocuparnos de la inuencia directa, vericable en las fuentes
históricas7, la que tuvo lugar en dos niveles: el de la codicación y el de la doctrina, es
decir, el legislativo y el cientíco, que corresponden a los dos capítulos en que dividi-
mos la siguiente exposición8.
3 Al surgir el constitucionalismo moderno sólo se disponía de los modelos norteameri-
cano, inglés y francés (cfr. Nicola Matteucci, Organización del poder y libertad. Historia
del constitucionalismo moderno, Trotta, 1998, p. 24).
4 El inciso 11º del artículo 67 en su versión original de 1853-1860 disponía que el Con-
greso debía Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería … De esta manera
dejaba claro que el Congreso Federal debía legislar penalmente en forma de código y
no anárquicamente. No es posible desvincular el origen del movimiento codicador
moderno del enciclopedismo europeo.
5 Se trata de la primera parte del artículo 19º constitucional, que reza: Las acciones priva-
das de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta
disposición se encuentra desde los primeros ensayos constitucionales de 1815 y fue
inspirada por Monteagudo y por el Presbítero Antonio Sáenz, primer catedrático de
derecho natural y de gentes (cfr. Arturo Enrique Sampay, la losofía jurídica del artículo
19 de la Constitución Nacional, Bs. As., 1975). En la disyuntiva de Radbruch y de Max
Ernst Mayer entre derecho personalista o transpersonalista (cfr. Max Ernst Mayer, Filo-
sofía del Derecho, Labor, Barcelona, 1937, p. 156), la opción del art. 19º constitucional
por el primero no puede ser más clara
6 Puede dar una remota idea de esta complejidad echar mano de trabajos de autores de
diferentes épocas y países: Fausto Costa, El delito y la pena en la historia de la losofía,
México, 1953; Ugo Spirito, Storia del diritto penael italiano da Beccaria ai giorni nostri,
Torino, 1932; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechts-
pege, Göttingen, 1951; Thomar Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsges-
chichte, 2011; Ettore Dezza – Sergio Seminara – Thomas Vormbaum, Moderne italie-
nische Strafrechtsdenker, Berlín, 2012; etc. De toda forma esto no muestra los vínculos
del hegelianismo penal alemán con el italiano del sur; del krausismo con Röder, la
discusión con Carrara y la adopción por el correccionalismo español de Concepción
Arenal; de la controspinta de Romagnosi con la psychologische Zwang de Feuerbach; y
muchísimos otros entrecruzamientos más complejos.
7 Excede el marco de esta exposición lo referente a la criminología y a la criminalística.
8 En el texto se observará que no podemos aislar por completo el tema de los otros
países de América Latina, debido a la circulación bibliográfica que siempre ha
existido.
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