Tributación y libertades económicas (contrato, autonomía privada, establecimientos - planeamiento tributario)
| Autor | Paulo Caliendo |
| Páginas | 243-293 |
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Capítulo 6
TRIBUTACIÓN Y LIBERTADES ECONÓMICAS
(Contrato, autonomía privada,
establecimientos – planeamiento tributario)
SUMARIO: Introducción. 1. Concepto de libertades económicas. 1.1. El con-
cepto de libertad. 1.2. Los principios constitucionales que protegen y promue-
ven la libertad económica. 1.3. El concepto de libertad económica en el Estado
Social Democrático de Derecho. 2. Tributación de las libertades económicas.
2.1. Planeamiento tributario y tributación de la libertad económica. Considera-
ciones nales. Bibliografía recomendada.
INTRODUCCIÓN
Este capítulo pretende vericar las contribuciones del análisis económico del
Derecho en la comprensión del fenómeno de la relación entre la tributación y las
libertades económicas, que un orden constitucional debe proteger y promover, y,
especialmente, cómo el Derecho Tributario organiza y regula estas conductas. Se
pretende responder el siguiente cuestionamiento: ¿cómo la tributación regula y or-
ganiza las libertades económicas? La respuesta a esta pregunta será fundamental
para el esclarecimiento posterior de otras indagaciones, tales como: i) ¿es posible la
interpretación económica en el Derecho?; ii) ¿cuáles son los límites para el planea-
miento tributario?; y iii) ¿cuáles son los límites de la aplicación del análisis econó-
mico al fenómeno de la tributación?
1. CONCEPTO DE LIBERTADES ECONÓMICAS
1.1. El concepto de libertad
El concepto de libertad varía según la concepción adoptada. Existen dos gran-
des modelos para la comprensión del fenómeno de la libertad: el modelo del orden
y el modelo del individuo. El primer modelo parte de un determinado orden social
y de esta organización derivan los límites y el contenido de las esferas de libertad. El
segundo modelo parte del individuo y construye sobre la base de la libertad indivi-
Paulo Caliendo
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dual el concepto de comunidad. En este sentido, la comunidad sería una resultante
de la cooperación espontánea entre individuos libres. Los principales representan-
tes de estos dos modelos son Aristóteles y Benjamín Constant.
El pensamiento de Aristóteles es la acepción más clara del denominado “pa-
radigma del orden” que se opone al “paradigma de la individualidad”. Benjamín
Constant, un inuyente pensador liberal, denió esta dicotomía como la “libertad
de los antiguos” que se opone a la “libertad de los modernos”. La “libertad de los
antiguos” se caracteriza por la participación en la vida política, en el voto en una
asamblea y por la construcción de una moralidad pública orientada por la esfera
pública democrática. Esta elevada inversión social en la construcción de la esfera
pública exigía que se mantenga un grupo de excluidos (esclavos) y sociedades pe-
queñas y homogéneas.
De forma contraria, la “libertad de los modernos” es fundamentada en la pose-
sión de libertades civiles, en el imperio del derecho y en la restricción de la interfe-
rencia del poder del Estado. Su propuesta se dirige a la construcción de una socie-
dad sin esclavos y detentora de una amplia esfera pública organizada por medio de
la democracia representativa, permitiendo que los ciudadanos mantengan su vida
privada por medio del trabajo y del comercio.
El tema de la libertad encontrará en el liberalismo una gran defensa del sis-
tema político fundado en la idea de libertad. El liberalismo arma que la idea de
derechos como barreras a la interferencia estatal es un postulado básico, dado que
la concepción de un orden global es el opuesto a la noción de individualidad y
derechos. La noción de derechos no existía en la polis griega, dado que la esfera
pública invadía cada espacio de la vida, y sofocaba la posibilidad del surgimiento
de la individualidad y de la esfera privada.
Entre los autores más destacados de esta teoría podemos citar a John Locke.
Este autor arma que los hombres nacen en un estado de perfecta libertad para
denir su voluntad y sus posesiones, vale decir, sus derechos no derivan del acto
de voluntad de otra persona. Se trata de un verdadero estado de libertad y no de
un estado de licencia. Este estado de naturaleza determina que toda la humani-
dad debe ser considerada igual e independiente y nadie debe ser violado en su
derecho inalienable a la vida, propiedad o salud. Locke arma que el gobierno es
una consecuencia de individuos detentores de derechos naturales que se reúnen
y concuerdan, con base en la razón, en crear el estado de sociedad. El argumento
racional es que el gobierno puede ser una forma eciente para protegerse los de-
rechos naturales.
Una lectura interesante de la obra de John Locke es realizada por Richard A.
Epstein, dado que deende los benecios resultantes de la comprensión del gobier-
no como una forma de protección de los derechos naturales. Esto no signica, según
Epstein, una transferencia de derechos de los individuos hacia el gobierno, por el
contrario, los poderes del gobierno se restringen a tan solo dos especies: i) restric-
Derecho TribuTario y análisis económico Del Derecho ...
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ción y punición del uso ilegítimo de la fuerza; y ii) la entrega de servicios soporta-
dos por la tributación. Los límites del gobierno son claros porque ningún individuo
posee el derecho de gobernar a otro individuo, dado que el papel del gobierno se
limita a prevenir las violaciones de los derechos naturales por otros individuos.
Michael Polanyi, otro autor liberal muy relevante, defenderá una idea dife-
rente de libertad. Este autor arma que el concepto de libertad diere del sentido
común de elección en las acciones privadas o de ejercicio de derechos políticos.
Para el autor, la “libertad pública” debe ser entendida como aquella cuyo ejerci-
cio contribuye para la formación y mantenimiento de un orden espontáneo. Este
autor enseña que la sociedad libre se caracteriza más por sus libertades públicas
que por las libertades privadas, vale decir, por el conjunto de creencias mante-
nidas y preservadas en el dominio público, tales como verdad, caridad, justicia
o tolerancia. El autor, para justicar su argumento, alerta que el totalitarismo no
pretende la destrucción de las libertades privadas, sino solamente de las liberta-
des públicas, tales como de la libertad de ciencia, de credo, de pensamiento en
general, entre otros.
Otro autor que se destaca es Bruce Ackerman, dado que realiza una defensa
del liberalismo sin proceder a una panacea de la burocracia o de la economía de
mercado. Su liberalismo político se funda en la noción de conversación estructu-
rada en una negociación entre diferentes visiones de vida, como una alternativa al
ejercicio puro del poder. Bruce Ackerman realizará una defensa del Estado limita-
do, constituido bajo las bases de un sistema de derechos. Diferentemente de otros
autores liberales, tales como Ralws, Ackerman arma que estos derechos no poseen
un sentido material, sino tan solo procedimental.
El derecho más básico será la participación en una conversación política, como
una forma de reconocimiento dialógico del ciudadano, para debatir el contenido de
los derechos fundamentales. El autor no busca construir un mundo ideal, funda-
do en un debate público ideal (Rawls o Habermas). El objetivo de su estudio es la
construcción del diálogo en una sociedad real e imperfecta. La idea de la limitación
del Estado se origina de la constatación que el poder tiende a corromper y cuanto
mayor sea el poder, mayor es el riesgo que él sea orientado contra los más débiles.
Así, una teoría liberal es una teoría sobre la distribución del poder. Ackerman ense-
ña que la noción de derechos no es preexistente a la redistribución del poder, sino
ínsita al sistema de poder.
Un contrapunto importante a la idea de libertad económica sin nalidades so-
ciales puede ser encontrado en Amartya Sen. El autor considera la libertad bajo dos
aspectos diversos: i) nos auxilia a obtener lo que determinamos valioso y que será
alcanzado en el dominio privado (opportunity aspect); y ii) nos dirige directamente a
la posibilidad de elecciones en el dominio privado (proceses aspect)322. Generalmente
322 Cf. Sen, Amar tya. The Possibility of Social Choice. Nobel L ecture, December 08, 1998.
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