Tributación y derechos fundamentales (reserva de lo posible)
| Autor | Paulo Caliendo |
| Páginas | 193-242 |
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Capítulo 5
TRIBUTACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
(RESERVA DE LO POSIBLE)
SUMARIO: Introducción. 1. Aplicabilidad de los Derechos fundamentales.
1.1. Principio de aplicabilidad inmediata y ecacia plena de los Derechos Fun-
damentales: art. 5º, §1º de la CF/88. 2. Concretización de los Derechos Fun-
damentales Sociales y las teorías de la ecacia. 2.1. Teoría de la ecacia cero.
2.2. Teoría de la ecacia mínima. 2.3. Teoría de la ecacia máxima. 2.4. Para
una Teoría de la ecacia máxima posible. 3. La prueba de coherencia estatal.
4. Teoría del Mínimo Existencial (“Existenzminimum” o Minimum Vital). 4.1. La
reserva de lo posible. 4.2. La reserva de consistencia. 5. El deber fundamental
de pagar tributos y la nanciación de los derechos fundamentales. 6. Los fun-
damentos del poder de tributar. 7. Deber de pagar tributos, mínimo existencial
y reserva de lo posible. Consideraciones nales. Referencias bibliográcas.
INTRODUCCIÓN
Este capítulo pretende analizar de forma resumida el siguiente problema:
¿cómo efectivizar los derechos fundamentales? Especialmente, los derechos funda-
mentales sociales en una sociedad democrática. La solución de este problema es una
de las cuestiones más intrincadas y relevantes de nuestro tiempo y se depara con
importantes dicultades prácticas, jurídicas y presupuestarias.
1. APLICABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El análisis de la ecacia de los derechos fundamentales se sitúa en el estudio
general de la ecacia de las normas constitucionales, pero este análisis no se agota
en la vericación del estudio general del problema de las normas constitucionales.
La ecacia de las normas de los derechos fundamentales tiene sus propias peculia-
ridades que merecen ser consideradas en su tratamiento.
Un elemento diferenciador puede ser citado en la Constitución de 1988, del
innovador dispositivo contenido en el artículo 5o, §1o, que determina la aplicabi-
lidad inmediata de las normas que denen los derechos fundamentales. Algunas
Paulo Caliendo
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sugerencias para clasicarse los derechos fundamentales fueron propuestas por
Luís Alberto Barroso, Maria Helena Diniz, Celso Ribeiro Bastos, Celso Antônio Bandeira de
Mello y José Afonso da Silva.
Si queremos adentrarnos en las diversas propuestas de clasicaciones suge-
ridas por los profesores que se acabaron de citar, considero (conjuntamente con el
profesor Ingo Sarlet) que los derechos fundamentales poseen características muy
distintas. El texto constitucional consagró un número bastante diversicado y am-
plio de derechos. La ecacia dependerá de la función y naturaleza de cada especie
de derecho. Por ejemplo, si fuese un derecho de defensa o de prestación, poseerá
una determinada carga de ecacia; por otro lado, si fuese un derecho social, poseerá
características especiales en la forma de efectivización.
1.1. Principio de aplicabilidad inmediata y ecacia plena de los Derechos Fun-
damentales: art. 5°, §1o de la CF/88
El art. 5º, §1º de la CF/88, es una innovación en nuestro sistema constitucional,
a pesar de no ser nueva en el derecho comparado, porque establece de modo claro
el modelo de protección y ecacia pretendido para los derechos fundamentales. Sin
embargo, permanece el cuestionamiento sobre el alcance de este dispositivo porque
remanece la siguiente indagación: ¿este precepto se dirige tan solo a los derechos
fundamentales o incorpora en sus indagaciones también a los derechos sociales y
de prestaciones?
¿El dispositivo citado se dirigirá exclusivamente a los derechos individuales y
excluirá a los derechos sociales? o ¿este dispositivo comprenderá a los derechos so-
ciales e incluso establece el derecho subjetivo de litigar la concretización y efectivi-
zación de las normas de cuño programático? Algunas consideraciones preliminares
deben ser realizadas:
i) Para la adecuada comprensión del régimen constitucional de los derechos
fundamentales es primordial la correcta comprensión del art. 5º, §1º de la
CF/88. Esta norma impone la exigencia de que los derechos fundamenta-
les sean reales y efectivos y que el Estado asuma la tarea constitucional de
maximizar la ecacia de los derechos fundamentales223;
ii) Todas las normas constitucionales, inclusive las relativas a los derechos
fundamentales, siempre poseen un grado mínimo de ecacia, vale decir,
no existen normas constitucionales sin poder de producir efectos jurí-
dicos. Las normas constitucionales son comandos normativos y no piezas de
literatura;
223 Cf. Sarlet, Ingo Wolfgang. A ecáci a dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Liv raria
do Advogado, 2005, p. 268.
Derecho TribuTario y análisis económico Del Derecho ...
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iii) La carga de ecacia de cada norma depende de su función (derechos de
defensa o de prestación) y de los dispositivos de la propia Constitución,
dado que existen normas que exigen la acción legislativa para comple-
mentar el sentido de la norma (ley complementaria);
iv) Determinados dispositivos pueden exigir la intervención judicial por me-
dio de la utilización del Mandato de Injunción y de la Acción Directa de
Inconstitucionalidad por omisión en virtud de la necesidad de comple-
mentación de ecacia224; y
v) Las normas programáticas representan una clase de dispositivos consti-
tucionales que exigen la ocurrencia de la acción legislativa para su aplica-
ción concreta.
Si partimos de estos postulados iniciales podemos armar que la ecacia de
los derechos fundamentales no solo dependen del modo de enunciación en el texto
constitucional, sino inclusive de la función ejercida por este. De esta forma, veri-
caremos la ecacia de las normas constitucionales de los derechos de defensa y los
derechos de prestaciones.
1.1.1. Ecacia de los derechos de defensa (Abwehrrecht)
Los derechos de defensa encuentran en la doctrina clásica y contemporánea
argumentos sólidos para que puedan ser comprendidos como verdaderos derechos
asegurados con aplicabilidad inmediata y ecacia plena. Una parte inclusive de
los derechos sociales, especialmente los que representan la defensa de los derechos
individuales en el ámbito social, son comprendidos como poseedores de ecacia
plena. Sin embargo, esta comprensión no ha sido aplicada de modo automático por
el Supremo Tribunal Federal porque adopta una postura mucho más restrictiva y
polémica, puesto que entiende que diversos dispositivos sobre derechos de defensa
exigen una concreción legislativa antes de poder irradiar toda su carga de ecacia225.
1.1.2. Ecacia de los derechos de prestaciones (Leistungsrecht)
Los derechos de prestaciones poseen una clasicación bastante heterogénea
de acciones estatales (derecho al trabajo, asistencia social, etc.) y se reeren a la
realización concreta de una igualdad en la distribución y goce de recursos sociales
existentes. Por lo tanto, su concretización resultará tanto de la naturaleza de los
derechos asegurados y del modo de enunciación constitucional.
Los derechos de prestaciones exhiben una nota económica muy superior a
los derechos de defensa, dado que muchos de estos derechos se relacionan a la
224 Ibidem, p. 266.
225 Mandato de Injunc ión N.o 20-4 (19.05.94).
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