Análisis económico del derecho tributario
| Autor | Paulo Caliendo |
| Páginas | 41-95 |
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Capítulo 1
ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO TRIBUTARIO
SUMARIO: Introducción. 1. El análisis económico del derecho aplicado al de-
recho tributario. 1.1. Presupuestos metodológicos. 1.2. Teorema de Coase: la
tributación como costo de transacción. 1.3. Buchanan: la tributación como elec-
ción pública (Public Choice). 14. Escuela austríaca: la tributación como “robo”:
1.5. Richard Posner: la tributación y la maximización de la riqueza. 1.6. La Nue-
va Economía Institucional (NEI): tributación como institución. 1.7. Teoría de los
Juegos: la tributación como acción coordinada o no coordenada de los agentes
económicos. Consideraciones nales. Bibliografía recomendada.
INTRODUCCIÓN
El presente estudio pretende vericar las contribuciones del análisis económi-
co del Derecho en la comprensión del fenómeno de la tributación y, especialmente,
en el Derecho Tributario1. No es una investigación exhaustiva sobre la exactitud
teórica y metodológica de los presupuestos del análisis económico del Derecho,
sino tan solo una introducción a las indagaciones sobre la relación entre el Derecho
Tributario y la Economía en la vericación del fenómeno tributario. Se pretende
responder a la siguiente interrogante: ¿cómo las diversas escuelas de análisis económico
del Derecho vislumbran la tributación? La respuesta a esta pregunta será fundamental
para el esclarecimiento posterior de otras indagaciones, tales como: i) ¿cuál es la
importancia del estudio del análisis económico en la comprensión del fenómeno
jurídico de la tributación?; ii) ¿cuáles son las aplicaciones prácticas del estudio del
análisis económico para el Derecho Tributario?; y iii) ¿cuáles son los límites de la
aplicación del análisis económico al fenómeno de la tributación?
1 El presente texto no pre tende agotar las di ferentes escuelas teóricas, sino t an solo
presentar un p anorama general de ellas y s us contribuciones en la compren sión del
fenómeno de la tributac ión y del Derecho Tributario.
Paulo Caliendo
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Este estudio iniciará con las contribuciones originales y revolucionarias de
Ronald Coase y después se analizarán los estudios de Richard Posner, James Bucha-
nan, Mises y Douglass North, entre otros.
1. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO APLICADO AL DERE-
CHO TRIBUTARIO
El análisis económico del derecho tributario se constituye en una esfera de
indagaciones teóricas aún incipientes en los estudios nacionales e internacionales, y
la superación de los diversos problemas teóricos impone que se realice una investi-
gación bastante relevante. Sin embargo, sus estudios serán altamente bienvenidos
si ayudasen a responder preguntas legítimas como las siguientes: ¿en qué medida
las normas tributarias inuencian el comportamiento de los agentes económicos?
¿cuáles son los reejos de las normas económicas en la decisión de los agentes eco-
nómicos sobre inversiones y gastos? ¿de qué modo las normas económicas pueden
auxiliar en la distribución y en la producción de riquezas? ¿Es una tarea legítima
que el sistema tributario eciente intente auxiliar en la búsqueda de un mercado
social y ambientalmente que busca la justicia social?
El movimiento denominado Análisis Económico del Derecho (Law and Economics)
es una alternativa a la losofía moral y política del utilitarismo, que era dominante
en el contexto teórico norteamericano hasta los años sesenta. El utilitarismo alcanzó
una gran importancia con los escritos de Jeremy Bentham y, posteriormente, con
sus seguidores tales como James Mill, James Stuart Mill y Henry Sigdwick.
El análisis económico del derecho (Law and Economics) es una reacción también a
la comprensión predominante en el ambiente jurídico norteamericano. En este am-
biente se arma que el derecho debe ser entendido como una realidad y disciplina
autónoma. Langdell armó que el derecho posee una realidad autónoma desde el
punto de vista metodológico y epistemológico2.
El método del caso (case method o mechanichal jurisprudence) elaborado por Lang-
dell fue presentado por primera vez en la obra Cases on the Law of Contract, en 1871.
Este método arma que el derecho es un conjunto de principios, conceptos y doc-
trinas resultantes de la multitud de decisiones judiciales, permitiendo determinar
la aplicación normativa por medio del uso de raciocinios lógicos y de la argumen-
tación analógica3.
2 Chr istopher Columbus Langdell (1826-1906) fue profesor de la Harvard Un iversity.
Se tornó famoso por l a introducción del método del caso (case method) y de entre s us
principales obra s se destacan: Selection of Ca ses on the Law of Contracts (187 1); Cases
on Sales (1872); Summary of Equity Pleading (1877); Cases in Equity Pleading (18 83); y
Brief Survey of Equity Jurisdiction (19 05).
3 Cf. Alejandro Bugal lo Alvarez. Análise econômica do di reito: contribuições e des-
misticações. In Rev ista Direito, Estado e Sociedade. N. 29, juc/dic. 2006, pp. 49-68.
Derecho TribuTario y análisis económico Del Derecho ...
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El análisis económico del derecho posee las siguientes características: i) rechaza
de la autonomía del Derecho ante la realidad social y económica; ii) utiliza métodos
de otras áreas del conocimiento, tales como la economía y la losofía; iii) critica la
interpretación jurídica como interpretación según los precedentes o el derecho, sin
referencia al contexto económico y social.
Para ello, presentaremos inicialmente algunos presupuestos metodológicos
de los estudios sobre la relación entre el derecho y economía.
1.1. Presupuestos metodológicos
El estudio del análisis económico del derecho tributario debe partir de algu-
nas premisas importantes para poder realizar un análisis con la exacta proporción
de la utilidad y métodos que pueden ser empleados para el conocimiento del fe-
nómeno tributario. Para ello, debemos realizar algunas diferencias metodológicas
importantes. Es un error que puede ser encontrado en algunos escritos que trans-
miten la impresión de que el “análisis económico del derecho” es una escuela o un
corpus teórico unicado, sin distinciones gigantescas entre los diferentes autores.
Este error es particularmente grave, dado que impide la exacta comprensión de la
aplicación del análisis económico al fenómeno jurídico.
El “análisis económico del derecho” es más un movimiento que una escuela úni-
ca, dado que comprende diversas escuelas, muchas divergentes entre sí, tales como:
la Escuela de Chicago (Chicago Law and Economics), la Escuela de las Elecciones Pú-
blicas (Public Choice Theory), la Escuela de la Nueva Economía Institucionalista (Ins-
titutional Law and Economics).
1.1.1. Tributación y Análisis Económico del Derecho
Esta ha sido entendida, de modo general, como la utilización de la teoría
económica y métodos econométricos para examinar el Derecho y las instituciones
jurídicas.
A pesar que sus resquicios puedan ser encontrados en Adam Smith, en el ilu-
minismo escocés, entre otros, se entiende que ella se desarrolla particularmente en
los EUA con los estudios realizados en la Universidad de Chicago, especialmente
a partir de 1940 (Coase, Stigler, Posner, entre otros). La primera obra considerada
pionera de los estudios de análisis económico del derecho es atribuida a Ronald H.
Coase (The Problem of Social Cost), publicada en el Journal of Law and Economics (en
1960). Después se publicó la obra original de Guido Calabresi sobre la distribución
del riesgo como criterio de imputación de la responsabilidad, en la prestigiosa Yale
Law Journal, en 1961, bajo el título “Some Thougts on Risk Distribution and the Law of
Torts”. En 1973 se publica la obra Economic Analisys of Law de Richard Posner, que
establece una nueva dimensión a los estudios sobre Derecho y Economía, dado que
es el primer estudio sistemático sobre la mayoría de los sectores jurídicos desde la
óptica económica, comprendiendo el estudio de los contratos, propiedad, responsa-
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