Relaciones posesorias problemáticas
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LA POSESIÓN
XVII
RELACIONES POSESORIAS PROBLEMÁTICAS
Hay algunas relacion es po sesorias respecto de las cuales las decisiones de
nuestras fuentes dejan dudo sa la cuesti ón de sa ber si impli can la po sesión o la
tenencia, y en qué condiciones puede admitirse una u otra. Tales son las relaciones
posesorias del superficiario, del p recarista y del negotiorum gestor, así como la del
inventor de buena fe. Examinémoslas.
1. RELACIÓN POSESORIA EN LAS «SUPER FICIES»
Como e s sabido, la cuestión de si el superficiario tiene la posesión jurídica o
real de la cosa , es discutida. Está fuera de duda que estaba protegido por el pe titorio
y por el posesorio: el pretor había establecido para él un interdicto particular (L. 1,
de sup., 4 3, 18), en el cual la expresión possidere se evitaba de intento, reemplazándo-
la por frui (uti… fruimini). La cuestión de si es poseedor real o jurídico, no ofrece
más que un interés teórico.
En mi concepto, todo depende de la s circunst ancias d e hecho, que pueden
variar.
En el caso previsto en la L, 3, § 7, uti poss. (43, 17); si supra ÆDES quas POSSIDEO
CÆNACULUM sit, in quo alius QUASI DOMINUS (es decir, como superficiario) moratur. no
puede atribuirse una posesión real al superficiario, por que los juristas romanos
no reconocían como posible en derecho la división horizontal de la propiedad, y
por consiguiente, la de la posesión de un edific io. Solo quedaba, pues, para el
superficiario la posesión jurídica. Puede aplicársele las palabras de que se sirve
Papiniano en la L. 27, de don. (39, 5), hablando de la concesión de por vida del
derecho de perma necer en un coenaculum: QUASI LOCO POSSESSOR IS constitutus, qui
usum coenacu li accepit. El juri sta niega también e n ese caso, al sup erficiario, el
interdictum utipossidetis, reducién dole al de superficiebus, que, como él dice, le pon e
en completa seguridad frente al propietario que intentare el uti possidetis. El juris-
ta cita también a título de ejemplo de esta superficie par cial las moradas subterrá-
neas ().
Nuestra vida actual ofrece también otra porción de forma s semej antes: p or
ejemplo, las cuevas abiertas en la roca y los comercios o tie ndas p uestos en los
soportales de las iglesias u otros edificios.
Pero las superficies pueden también presentarse como total, esto es, de suerte
que t odo el e dific io, y co n él el s uelo, s ean te nidos e xclus ivamen te por e l
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RUDOLF VON JHERING
superficiario(1). También aquí habría bastado la posesión jurídica para asegurar la
posición del superficiario, no habiendo motivo práctico para darle la real. Sin em-
bargo, podría creerse que los romanos se han decidido en este caso por esta última.
El argumento que varios autores sacan de la L. I, § 5, de vi (43, 16), en la cual se
concede al superficiario el interdictu m unde vi, no es concluyente, porque se concede
éste al usufructuario y hasta al usuario. (L. 3, § 13-1 6, id. ), los cuales no tienen
masque la posesión jurídica. Doy, en cambio, va lor a la concordancia que existe
entre esta relación y la d el ager vectigalis y de la enfiteusis.
Tenemos aquí el mismo aspecto exterior de la relación con la cosa: poder de
hecho exclus ivo; y la misma situación jurídica: protección jurídica completa y libre
derecho de enajenación. No había el menor motivo para los juristas romanos, de
organizar la relación posesoria en la superficies de un modo distinto que en e l ager
vectigalis. Admitiendo que en la época en que han d ebido decidirse, la superficie
parcial fuese aún desconocida, cosa eminentemente verosímil, no tenían el menor
motivo para inventar respecto de l a superficie la noción de la posesión jurídica, o sí
estaba ya establecida para las servidumbres personales, ampliarla . Si no encuentran
nada de particular en admitir la posesión real para el ager vectigalis, ¿por qué no la
habrían de admitir tam bién para la superficies? La pose sión jurídica no se hace
necesaria sino cuando surge en la superficies parcial, una forma nueva a la cual no
podría aplicarse la real.
¿Cuál es de esas dos formas la que tiene en su favor la probabilidad de la
prioridad histórica? La superficies es cosa a rtificial. El que quiere edificar una casa,
compra el terreno: alquilar un terreno para edificar en él es una operación ta n poco
ordinaria, que es preciso investigar el motivo por el cual se ha llegado a ella. Ese
motivo se ha visto, y con razón, en mi concepto, en la edificación sobre el suelo
público. Sabemos que en Roma habría comercios sobre el su do público (Tabernae
publicae L. 32, de cont. emt. 18, I, hasta sobre el Forum; v. gr., despacho s pa ra d
cambio). La idea de arrendar el suelo era aquí inevitable. El Estado, por motivos
que no es preciso explicar, se reservaba la propiedad del suelo; éste no se vendía, se
arrendaba. Fuera de la nueva obligación de pagar el SALARIUM, era imposible admitir
en este caso las consecuencia de un arrendamiento ordinario. La situación era exac-
tamente la misma que acabamos de ver en d arrendamiento hereditario. El arrenda-
tario del fundo del Estado debía tener las mismas garantías que el colono heredita-
rio; de otra suerte no se edi ficaría. Era preciso con cederle, como al colono, un
derecho que no pueda serle arrebatado, teniendo a su disposición el petitorio y d
posesorio; en suma, un jus in re. transmisible. De este modo se had a independiente
sin necesida d de intenta r el Estado acciones por él.
Todo esto, como se ve, r espondía al interés de ambas partes, como en el arren-
damiento hereditario .
El origen público de la superficie nos proporciona así una explicaci ón muy
clara del carácter particular de esta institución, que de otro modo no comprendería-
mos en manera alguna. Más tarde la superficies fue transportada por entero a las
tierras priva das, del propio modo que la enfiteusis. El paralelismo de las dos insti-
tuciones se reve la, no solo en su origen, sino tam bién en su desenvolvimie nto
ulterior; solo después de h aberse habituado a la superficie en ese aspecto origina-
(1) Las fuentes se sirven aquí de supcrficiaria insula (L 9, § 4; L. 39, § 2, Damnis, 39, 2). Superficiarium
PRAEDIUM (L. 16, § 2, de pign., 13, 7). SUERFIDIUM imponere (L. 18, § 4. Damni inf.).
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