La prueba del procedimiento
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LA POSESIÓN
IX
LA PRUEBA DEL PROCEDIMIENTO
Olvidemos cuan to venimos diciendo acerca de los motivos prácticos que han
determinado la separación de la noción de tenencia de la casa romana y su aplica-
ción a la vida de los negocios; volvamos a la teoría subjetiva con una plena confian-
za y una fe inquebra ntable en su exactitud. La voluntad de poseer es la que inclina
la balanza; con este axioma, por delante, abordemos las explicaciones siguientes:
Se tra ta, como ya hemos visto, de examinar la teoría subjetiva e n el respecto
práctico, o lo que es lo mismo, se trata de considerarla procesal ylegislativamente. La
teoría subjetiva va a comparecer sucesivamente ante el juez y ante el legislador: ante
el primero, para mostrarnos si y hasta dónde responde a las condiciones impuestas
por, el fin de la aplicación del derecho a los casos particular es; condiciones pura-
mente formales, consistentes en la aplicabilidad fácil, cómoda, segura, o, como ya
dije en otro sitio, en la practicabilidad del derecho(1): ante el segundo, para mostrar-
nos cuál es en el fondo su utilidad, si los principios que sienta y las consecuencias
que entraña, aun sin darse cuenta, pueden justificarse desde el punto de vista jurídi-
co-legislativo.
Comenzaremos por el examen de la prueba procesal.
La protección jurídica concedi da por el juez tiene por cond ición la prueba de
la existencia de las condiciones legales, a las cuales las s omete el derecho. La prueba
es el precio por el cual el juez concede esta protección, y que deben pagar todos los
que le interrogan. De la cuestión de la prueba depende en la práctica el manteni-
miento del derecho discutido.
Dos elementos se deben considerar para la eficacia de la prueba. El uno es
de naturaleza concreta, incumbe a la parte, posesión de los medios de prueba nece-
sarios; el otro es de naturaleza abstracta, incumbe al legislador, la posición tomada
por él en lo que, en breves términos, llamaré el problema de la prueba. Dos tareas
le competen en esta materia: la una corresponde al procedimiento, y consiste en el
establecimiento de las realas generales del procedimie nto que regirá la prueba:
una teoría de la prueba; la otra se refiere al derecho privado, y tiene por objeto el
examen de la cuestión de la prueba en la determinació n de las reglas jurídicas
materiales. No tenemos que ocuparnos aquí más que en este último aspecto de la
cuestión.
(1) Véase a este propósito mi Esp. del D. R., v. I, página 51; v, III, página 338.
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RUDOLF VON JHERING
Si n o desempeña bien su tarea, el legislador puede rodear la prueba de difi-
cultades tales, que equivalgan prácticamente a la ausencia de toda protección jurídi-
ca. Si el usucapiente ha de probar compl etamente las condiciones legal es d e l a
usucapión, deberá sentar, no solo todas las condiciones positivas de ésta —la pose-
sión y el título—, sino tambié n la negativa; esto es, que no está in mala fide, que la
cosa no es de aquellas que no pueden usucapirse, que su posesión no ha sido jamás
interrumpida. La usucapión perdería de este modo casi todo su valor para las cosas
muebles y el legislador vendría a tomar con una mano lo que hubiere dado con la
otra.
La solució n exacta de la cuestión de la prueba debe, pues, ser una preocupa-
ción capital para el legislador en todas las reglas del derecho que formule. Debe
resolverlas de modo que no imponga a la parte una prueba demasiado difícil y
permita al Juez aplicar tales reglas sin indagaciones penosas ni pérdida de tiempo.
Sí falta a ese deber, rodear á por sí mismo de obstáculos la realización del fin que se
ha asignado: se parecerá al constr uctor de una má quina que consumiese por sí
misma, por el roce, la fuerza producida. Tal máquina no es prá ctica y es necesari o
calificar de l a misma manera las reglas de derecho que exigen del Juez y de la parte
un gasto de fuerza desproporcion ado co n e l res ultado perseguido. La mecánica
jurídica está sometida a la misma ley que las otras, reducción hasta dónde sea posible de
toda pérdida de fuerza por rozamiento.
Tres caminos se abren al legislador para el logro d e estos resultados.
El uno consiste en dar a su pensa miento, y que como tal no se presta a la
aplicación, una forma que la haga posible. Supongamos que su intención sea enla-
zar el derecho electoral activo y pasivo con la madurez de juicio o de inteligencia
política. Claro está que una ley concebida en esos términos no puede ejecutarse,
pues impondría a las autoridades encargadas de ello traba jos indecibles y provoca-
ría las decisiones más extrañas, resul tando, e n vir tud del diver so criter io d e las
diferentes autoridades, una aplicación desigual. El ca mino que aquí debe seguir el
legislador está perfectamente trazado: las legislaciones todas lo han reconocido; si
se ha ce la enumeración nominativa de las clases de la población, cuya inteligencia
no puede ponerse en duda, de hecho la noción indeterminada de inteligencia se
reemplaza así por categorías fáciles de re conocer, ya que, sobre poco más o menos,
implican tal noción, tales como la posesión de un cierto matrimonio, cierto grado
de instrucción, etc. Sin duda, la idea del legislador no se encuentra allí plenamente
realizada; es muy po sible que entre todas esas categorías hay a individuos en los
cuales resulte la hipótesis desmentida; pero la renuncia a la plena concordia entre la
idea y el hecho, es la condición indispensable de su utilidad práctica; lo que sacrifi-
ca la idea en tal respecto está bien compensado por lo que gana en otro. El legisla-
dor no puede expresar los pensamientos de la misma manera que el filósofo: la
corrección de la forma se mide de un modo diferente para cada uno de ellos. Aliter
—dice Cicerón (de offic., III, 17)— leges, aliter philosophi tollunt astutias, leges, qu atenus
MANU TENERE possunt, philosophi, quatenus RATIONE ET INTELIGENTIA.
La aplicación aproximada de la idea que ha concebido: tal es la tarea que impone
al legislador el principio de la practicabilidad del derecho, donde quiera que esta
idea se resiste a las condiciones de una aplicación práctica. De la aproximación he
hecho yo el punto de mira que debe dirigirla: debe toma r la idea hasta donde sea
posible. Esta es la situación del matemático frente a la cuadratura del círculo: el
problema, como tal, es insoluble; pero implica una solució n cuando menos aproxi-
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