Si pueden constituirse nuevas hipotecas sobre un inmueble ejecutado, después de transcrito el auto
| Autor | Carlo F. Gabba |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de la Universidad de Pisa |
| Páginas | 181-188 |
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Cuestiones práCtiCas de dereCho Civil Moderno
si PUeden COnstitUiRse nUevAs hiPOteCAs sOBRe Un inmUeBLe
eJeCUtAdO, desPUés de tRAnsCRitO eL AUtO
Grande es la diversidad de opiniones sostenidas por la jurisprudencia acer-
ca de esta cuestión. Son, en efecto, favorables a la validez de la constitución de
nuevas hipotecas después de transcripto el auto, y no simples inscripciones
de hipotecas constituidas antes, convencionales o judiciales: Casala, 9 Mar-
zo 1869; Apelación, Florencia, 17 Mayo 1870 y 15 Diciembre 1888; Génova,
31 Diciembre 1874; Apelación, Nápoles, 31 Diciembre 1894. Son contrarios a
dicha tesis: Apelación, Turín, 23 Julio 1878; Venecia, 10 Diciembre 1890; Casa-
ción, Palermo, 30 Diciembre 1891; Apelación, Palermo, 8 Febrero 1889; Turín,
7 Abril 1894; Casación, Roma, 17 Abril 1883; pero este Tribunal últimamente
(18 Mayo 1896) abandonó su anterior doctrina para sostener la contraria en la
nueva sentencia.
Y como los Tribunales están los autores. Hanse decidido en pro de la pri-
mera tesis: Pochintesta (Priv. est ipot. I, núm. 244), Gargiulo (Proc. civ. sobre el
art. 659, nota 16, 6), Cuzzeri (Proc. civ. art. 659, n. 16). Lomonaco (Filan. 1189, I,
339), Luzzatti (Trascriz, I, n. 364); y por la segunda Mancini-Pisacielli-Scialoia
(Dir. giudiz. VI, ns. 68, 69) y otros más. Se puede decir que hasta ahora se equi-
libran en número las opiniones de autores para las dos tesis, predominando a
favor de la primera las soluciones de los Tribunales.
No pretendo hacer nueva luz sobre una cuestión tratada tantas veces y bajo
tantos aspectos, pero no vacilo en declararme por la opinión según la que, la
prohibición de enajenar contenida en el art. 2.085 del Código civil comprende
también la constitución de hipotecas. No vacilo, no obstante la opinión de
la Casación de Roma, porque la importancia de esta respuesta no puede ha-
cer prevalecer la indicación contraria, teniendo en cuenta que tal importancia
disminuye por sí ante los razonamientos formulados en las contestaciones
anteriores y repetidas del mismo Tribunal.
A mi ver, la cuestión que se discute no se puede resolver satisfactoriamente
con meros argumentos deducidos de la letra de la ley. Convengo en que argu-
mentos de este género muy oportunos se han aducido en favor de la tesis que
preero, algunos harto concluyentes, pero ninguno me parece por sí solo de-
cisivo, no pareciéndome tales todos estos argumentos tomados en conjunto.
Lo que debe dar al traste con el equilibrio en todas las investigaciones de este
género, creo es la razón, el espíritu de la ley, deducido, claro es, de la letra de
esta o no contradicho por ella, y precisamente me parece que desde este punto
de vista la solución que preero es la verdaderamente preferible, y que, acep-
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