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Predictibilidad conductual y proceso penal: Algunos apuntes sobre el fundamento epistémico de los hechos futuros en las medidas cautelare

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Vincent
Páginas25-58
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PredictiBilidad conductual y Proceso Penal:
algunos apuntes sobre el fundamento epistémico de
los hechos futuros en las medidas cautelares*
Jeffry J. mora sánchez
«Man can believe the impossible, but man can never
believe the improbable»
Intentions, osCar Wilde.
«A medida que se moderen las penas, que se supriman
la sordidez y el hambre de las cárceles, que la compasión y la
humanidad traspongan las puertas con cerrojos e inspiren
a los inexorables y empedernidos ministros de justicia, las
leyes podrán contentarse con indicios cada vez más débiles
para capturar»
De los delitos y de las penas, Cesare BeCCaria.
«[E]l derecho penal debe esforzarse por aniquilar no
solo a quien efectivamente haya perturbado la paz en casos
concretos (…) toda futura perturbación de la paz y todas
las predisposiciones que se correspondan con ella deberán
combatirse con la totalidad de las armas idóneas para la
defensa»
Derecho penal de voluntad, roland Freisler.
1. INTRODUCCIÓN
En el año 2002 el director estadounidense Steven sPielBerg llevó a la pantalla
grande la distopía futurista Minority Report, basada en el cuento de Philip Kindred
* Publicado en la Revista Internacional de Razonamiento Probatorio Quaestio facti,
2, 2020. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. DOI: http://dx.doi.
org/10.33115/udg_bib/qf.i2.22463
J. Federico campos calderón / JeFFry J. mora sánchez
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diCK. La película narra el ocaso de una unidad policial (PreCrime) que se vale de
tres hermanos psíquicos (precogs) cuya habilidad innata les permite predecir ho-
micidios; sin embargo, la promisoria institución represiva se desploma cuando se
evidenciala falibilidadde lasprecogniciones. Elescenario presentadoen ellme
representa uno de los implícitos anhelos de cualquier modelo de justicia penal, al
punto que, aunque no se perciba con especial facilidad, algunas instituciones jurídi-
cas funcionan desde larga data bajo la lógica de la predictibilidad conductual.
Los esfuerzos que encumbraron desde el positivismo criminológico Enrico Fe-
rri, Cesare lomBroso y Rafael garóFalo, arguyendo la predisposición anatómica
de ciertas personas para incurrir en conductas ilícitas, ha sido afablemente receptada
por algunos Estados totalitarios como andamiaje de políticas públicas de crimina-
lización de enemigos1, pero también perviven en la forma en que opera el aparato
represivo en algunos países de semblanza liberal y democrática, pero con altísima
selectividad criminal, dirigida a ciertas clases de individuos2. En la actualidad, el de-
sarrollo de las neurociencias, especialmente los estudios relacionados con la vincu-
lación del lóbulo frontal del cerebro y la toma de decisiones (silVa, merCurio, y
lóPez 2008:76–112) plantea enormes tensiones desde el punto de vista ético, al resul-
tar plausible que en algún momento el sueño de lomBroso y sus acólitos tenga aún
mayor acogida, esta vez refrendado por la autoridad de la ciencia.
Pero al margen de idealismos y posturas extremas superadas, al menos formal-
mente, el proceso penal ha dado buen recaudo a ciertos actos que requieren un ejer-
cicio prospectivo y no retrospectivo, dentro de los cuáles, por su nivel de impacto en
la esfera de derechos fundamentales de las personas, la determinación de medidas
cautelares de carácter personal3, sin duda alguna, es la más prominente, en especial
cuando de prisión preventiva se trata4. La decisión judicial que se pronuncia sobre la
determinación de medidas cautelares contra un individuo requiere poco menos que
la clarividencia del juzgador, dado que este necesariamente debe pronunciarse sobre
1 Conuna meraintención ejemplicativa puedeverse elpaneto político elaborado
por Roland Freisler, el llamado «soldado político de Hitler», de donde se ha extraído
la cita colocada en el epígrafe de esta monografía (Freisler 2017:117–118).
2 Quizá el caso estadounidense sea el más paradigmático, por su autoconcepción como
la mecadelalibertadylademocracia.Reriéndosealaanormalproporcióndegente
afrodescendiente en prisión en este país, puede verse: Christie 2004:171–175.
3 En adelante, cuando se haga referencia a medidas cautelares deberá entenderse que
se trata de cualesquiera medidas de carácter personal y no real, incluyendo por su-
puesto la prisión preventiva.
4 Aunque en el presente trabajo se ha preferido el abordaje general de las medidas
cautelares, es evidente que los mayores problemas prácticos se dan con relación a la
prisión preventiva. No obstante, debe hacerse hincapié en que los modelos argumen-
tativos y la construcción de la inferencia probatoria será, en esencia, idéntica para uno
u otro caso, pues lo que marca la diferencia en la aplicación de las diversas tipologías
de medidas precautorias es la ponderación en cuanto a la entidad del riesgo y el es-
tándar probatorio determinado para cada una de éstas.
Derechos funDamentales y coerción penal ...
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dos aspectos medulares5: la probabilidad de que contra el investigado se emita una
sentencia condenatoria6 y la probabilidad de que la libertad del imputado entrañe
la afectación del proceso, sea por fuga o por alteración o desaparición de pruebas7.
Dado que técnicamente es imposible probar algo que no ha ocurrido, a no
ser que se pueda vincular causalmente de forma necesaria con un hecho que ya ha
acontecido (Ferrer Beltrán 2019:205), si se excluye la efectiva práctica de la nigro-
manciaporpartedeljuzgador, resultaevidentela dicultadque estetendrápara
apoyar su decisión. Pero entonces, ¿qué tipo de razonamiento efectúan los jueces
cuando disponen la prisión preventiva u otra medida cautelar contra un indivi-
duo?; ¿es posible dotar de un sustrato epistémico robusto tales decisiones?
Siendo que, como bien señala gonzález lagier, dentro de la estructura de
cualquier inferencia probatoria el elemento esencial es la garantía (2013:40), consti-
tuidapormáximasde experiencia,presuncionesodeniciones,resulta imprescin-
dible explorar qué tipo de producto cognitivo puede alimentar una determinación
tan relevante como la acá analizada. En esta empresa, el conocimiento derivado
delapsicologíacognitiva ylosprogresosrelacionados conlainteligenciaarticial
podríansignicarunavance,perotambién,talycomoenellmedesPielBerg, un
enorme retroceso en la búsqueda de decisiones judiciales más racionales en estos
rubros. A estas y otras disquisiciones se destinarán las siguientes páginas.
2. JUSTIFICACIÓN DE LA PREMISA FÁCTICA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Aunque la premisa normativa de las medidas precautorias, conforme con la
concepción cautelar8, es susceptible de fundadas críticas9, es la premisa fáctica la
5 El análisis parte del diseño procesal penal costarricense, el cual es, en líneas generales,
similar al de la mayoría de los países latinoamericanos, al tener como base el Código
Procesal Penal modelo para Iberoamérica de 1988. Sobre esta uniformidad relativa,
particularmente en la regulación de las medidas cautelares, puede verse: dei VeCChi
2015; lloBet 2018:590–591; maier 1996.
6 Este rubro implica que se corrobore la probabilidad de que se haya dado un hecho
ilícito y la participación del investigado en este. Se ha querido presentar este aspecto
materialde lapremisa normativade estaformaa nde evidenciarque setrata de
unaproposicióndiversa alarelativa aladecisión nal,loquepermitiría establecer
estándaresde prueba idénticos enambos casos, sinque signique una «sentencia
temprana». Sobre este punto se volverá en los apartados siguientes.
7 Se asume stricto sensulaconcepcióncautelar,conelúnicondefacilitarelanálisisde
los hechos futuros en las medidas cautelares, pero sin inobservar que la mayoría de
lospaíseslatinoamericanoshanincorporadoensuscodicacionescausalesdeorden
punitivo, contrariando abiertamente los lineamientos que ha erigido la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Sobre el tema puede consultarse: mora 2019:220–
222; mora 2015:83–95.
8 Sobre la concepción cautelar véase: dei VeCChi 2015a; mora 2019:216–218.
9 Esencialmente, en cuanto al fumus commissi delicti, se cuestiona su compatibilidad con
la presunción de inocencia como regla de trato (sobre este particular véase: Fernán-

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