Estándares de prueba en la prisión preventiva: Entre el garantismo y el neopunitivismo
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ESTÁNDARES DE PRUEBA EN LA PRISIÓN PREVENTIVA:
ENTRE EL GARANTISMO Y EL NEOPUNITIVISMO*
Jeffry J. mora sánchez
1. INTRODUCCIÓN
Quienes estén familiarizados con el derecho procesal penal difícilmente en-
contrarán un tópico tan manoseado como la prisión preventiva290. Los trabajos sobre
este instituto suelen ser abundantes y prolijos, pero estériles. La polarización entre
garantistas291, abolicionistas y sustantivistas autoritarios en nada se condice con la
* El texto se corresponde en líneas generales con mi tesis de Maestría en la Univer-
sitat de Girona, denominada Estándares de prueba para la prisión preventiva en los de-
litos de narcotráco: ¿Un menor umbral?, ubicable en: https://dugi-doc.udg.edu/
handle/10256/19426. También se han publicado otras versiones de este texto en: La
constitucionalización de la prisión preventiva: Tribunales constitucionales contra tribunales
penales. Lima, Ideas Solución Editorial, 2021; Derecho Constitucional, penal, procesal
y garantismo. Puentes dialógicos entre el derecho constitucional, derecho penal y ga-
rantismo. Bogotá, Editorial Ibañez, 2021; Dicultades probatorias en la prisión preventiva,
en:Laprueba.Razonamientoprobatorioyjusticación delasdecisionesjudicialesy
administrativas (pp. 205–248). San José: Investigaciones Jurídicas S.A.
290 Para los efectos de este trabajo, utilizaré indistintamente los términos prisión preven-
tiva, prisión procesal, encarcelamiento cautelar y detención provisional.
291 El vocablo garantismo y su correspondiente adjetivación, en el seno de sociedades
que han asumido la represión punitiva como prima ratio entre los instrumentos de
control de la delincuencia, se ha degradado casi al orden de befa. Claro está, tampoco
se estima conveniente sacralizar todo aquello que se repute garantista, mediante una
especiede magia verbal. Con una orientación desmiticadora del garantismo, ex-
puesta de forma inusual pero seria y fundamentada, puede verse: Aguilera, 2018. En
sentido similar, Salas ha considerado que el concepto garantismo se utiliza como una
fórmulavacía,conunanalidadprevalentementepersuasiva,estimandoademásque
la doctrina de Ferrajoli sobre el particular ha contribuido a desviarse de cuestiones
fundamentales, considerando al autor italiano, en tono satírico, como un “dream-
maker del derecho penal” (2017, p. 278).
J. Federico campos calderón / JeFFry J. mora sánchez
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praxis de la mayoría de los Estados latinoamericanos292, los cuales, abrazando una
concepción cautelar (al menos formalmente) de la detención provisional, agradecen
la inapetencia de los operadores jurídicos frente a cualquier crítica o cuestionamien-
to germinado en la fría doctrina. La inconformidad de los expertos constituye poco
más que un brindis al sol293.
El enorme poder inmediato que trae ínsita la prisión preventiva la torna una
herramienta demasiado fascinante como para ser obviada en el discurso político.
Ensociedadesabatidas porladesigualdadeconómicay lainequidad,unpaneto
gubernativocimentadosobreelecientismopenalyladenicióndeenemigosnoes
para nada inusual, pues se ajusta a los requerimientos de una población angustiada
y urgida de respuestas. En un escenario como el descrito, aunque el neopunitivismo
tiene muchos rostros, sin duda alguna, la detención cautelar se erige como la carta
de triunfo294.
Dada la aptitud de la prisión preventiva como pieza fundamental en el ajedrez
político, cabe preguntarse si el número creciente de presos sin condena, que atibo-
rran las cárceles en todo el mundo295, es producto, en alguna medida, de la dema-
gogia estatal y la instauración de una “cultura de la emergencia” (Aponte, 2009, p.
51)296, o bien, por el contrario, se ajusta a la regulación procesal de la mayoría de los
países y su evaluación, racional o no, por parte de los operadores jurídicos.
Como se verá a lo largo de esta investigación, a partir del estudio de la re-
gulación de la prisión preventiva en Costa Rica, se constata una convergencia de
factores que pueden explicar el uso excesivo de este instituto procesal. En primer
lugar,sehaaanzado unentorno queestimula alos operadoresjurídicos parala
aplicación de la prisión preventiva, pues el rechazo de una solicitud de encierro
292 Por supuesto que el fenómeno no es privativo del subcontinente latinoamericano.
Sobre las tasas de encarcelamiento en Europa y Estados Unidos, puede consultarse:
Christie, 2004.
293 La expresión la tomo de: Nieva Fenoll, 2019.
294 “La materia cautelar, en todo el campo jurídico, parece deglutirse a la decisión sobre
el fondo. La cautela va pasando a ser lo principal y la decisión del juris dicere lo secun-
dario” (Zaffaroni, 2012, p. 11).
295 La extendida utilización de la prisión preventiva se destacó en el Informe sobre el uso
de la prisión preventiva en las Américas (2013, pp. 20-21), elaborado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las personas privadas
de libertad, alcanzando, en el caso de Costa Rica, el 25% de la población recluida. Con
respecto a la situación costarricense, puede verse: Cortés Amador, 2016; Mora Sán-
chez, 2015, pp. 34–35, 2017, pp. 19–22. Sobre la situación en Norteamérica y Europa:
Christie, 2004, pp. 79–99.
296 Nomereeroa laproyecciónpolítica enladeterminaciónlegislativa delasnormas
procesales,la cualesevidente, sinoa lainuencia deldiscurso ecientistade mano
dura, potenciado desde las agencias represivas estatales, las redes sociales y los me-
dios de comunicación, en la forma en que resuelven realmente los jueces.
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