Los métodos de la producción del derecho
| Autor | Hans Kelsen |
| Cargo del Autor | Profesor Emérito de Derecho Internacional de la Universidad de California. Miembro Honorario del Institut de Droit International |
| Páginas | 77-80 |
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La teoría pura deL derecho
Vii. los métodos de la produccióN del derecho
43. Forma del derecho y Forma del estado
La teoría de la gradación del orden jurídico concibe el Derecho en su
movimiento, en el proceso constantemente renovado de su autoproducción.
Es una teoría dinámica, a diferencia de la concepción estática del Derecho,
que trata de concebirlo sin consideración a su producción, y sólo como
orden producido, en su validez, en su ámbito de validez, etc. En el centro
del problema de una dinámica jurídica se encuentra la cuestión acerca de los
diferentes métodos de producción jurídica, o acerca de las formas del Derecho.
Si se reconoce como función esencial de la norma jurídica el que ella obligue
a los hombres a determinada conducta (enlazando la conducta opuesta con
un acto coactivo, con la llamada consecuencia jurídica), el punto de vista
decisivo, desde el que ha de juzgarse la producción de la norma jurídica,
resulta ser el siguiente: si el hombre que ha de ser obligado por la norma, el
sometido a la norma, participa o no en la producción de esta norma que le
obliga. En otros términos: si la obligación tiene lugar con su voluntad o sin
ella, y eventualmente hasta en contra de su voluntad. En aquella diferencia
que de ordinario se designa como la antítesis de autonomía y heteronomía, y que
la doctrina jurídica suele emplear en el dominio del Derecho político. Aparece
en éste como diferencia entre democracia y autocracia, o entre república y
monarquía; y proporciona aquí la división usual de las “formas del Estado”.
Pero aquello que se concibe como “forma del Estado” es sólo un caso especial
de la forma del Derecho en general; es la forma jurídica, es decir, el método
de producción jurídica en la grada superior del orden jurídico, esto es, en el
dominio de la constitución. Con el concepto de forma del Estado se señala
el método de producción de normas generales regulado por la constitución.
Si se entiende por “forma del Estado” sólo la constitución como forma de
la legislación, es decir, de la producción de las normas jurídicas generales,
y se identica así —en el concepto de forma del Estado— al Estado con la
constitución, como forma de producción de las normas jurídicas generales,
se está dentro de la representación usual del Derecho, que comúnmente lo
considera, en efecto, sólo como un sistema de normas generales, sin tener
en cuenta que también tiene que caer dentro del marco del orden jurídico
la individualización de las normas jurídicas generales, el progreso desde la
norma jurídica abstracta a la concreta. La identicación de la forma estatal
con la constitución corresponde por completo al prejuicio de que el Derecho
se agota en la ley. El problema de la forma del Estado como cuestión acerca
del método de producción jurídica, no solamente se plantea en la grada de la
constitución, no sólo pues para la legislación, sino también en todas las gradas
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