Métodos de desarrollo judicial del derecho
| Autor | Karl Larenz |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 353-426 |
353
METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
CAPÍTULO V
MÉTODOS DE DESARROLLO JUDICIAL
DEL DERECHO
1. El desarrollo judicial del Derecho como continuación de la interpreta-
ción
Si bien la interpretación de la ley constituye la tarea inmediata de una
Jurisprudencia encaminada a la praxis jurídica, sin embargo la Jurispruden-
cia nunca se ha agotado ahí. Siempre se ha reconocido que, incluso una ley
muy cuidadosamente pensada, no puede contener una solución para cada
caso necesitado de regulación que sea atribuible al ámbito de regulación de la
ley; con otras palabras, que toda ley, inevitablemente, tiene «lagunas». Asimis-
mo se ha reconocido desde hace tiempo la competencia de los tribunales para
colmar las lagunas legales. Es, por tanto, un cometido importante de la Juris-
prudencia poner en manos del juez métodos con cuya ayuda pueda este cum-
plir esta tarea de modo objetivo y definitivo. Pero, de vez en cuando, al desa-
rrollar judicialmente el Derecho no se trata solo de colmar lagunas legales,
sino de adoptar y conformar ulteriormente nuevas ideas jurídicas que, en todo
caso, han sido insinuadas en la propia ley, cuya realización por parte de la
jurisprudencia de los tribunales rebasa, por ello, el plan original de la ley y lo
modifica más o menos. Se comprende que también esta clase de desarrollo del
Derecho, si ha de estar justificada, solo debe tener lugar en consonancia con
los principios directivos de todo el orden jurídico; es más, muchas veces será
motivada precisamente por la aspiración a hacer valer estos principios en
mayor medida de lo que en la ley ha ocurrido.
La interpretación de la ley y el desarrollo del Derecho no deben verse
como esencialmente diferentes, sino solo como distintos grados del mismo
proceso de pensamiento. Esto quiere decir que ya la simple interpretación de
la ley por un tribunal, en tanto es la primera o se aparta de la interpretación
anterior, supone un desarrollo del Derecho, aunque muchas veces el tribunal
todavía no es consciente de ello; así como, de otra parte, el desarrollo judicial
del Derecho que rebasa los límites de la interpretación se sirve constantemente
de métodos «interpretativos» en sentido amplio. Hemos señalado como límite
de la interpretación en sentido estricto el posible sentido literal. Un desarrollo
del Derecho más allá de este límite llevado metódicamente, pero todavía en el
354
KARL LARENZ
marco del plan original, de la teleología de la ley misma, es interpretación de
lagunas, desarrollo del Derecho inmanente a la ley; un desarrollo del Derecho
todavía más allá de este límite, pero dentro del marco y de los principios
directivos de todo el orden jurídico, es desarrollo del Derecho superador de la
ley. Para cada uno de estos tres grados son típicos determinados métodos; si
bien no pueden señalarse límites tajantes entre ellos, es recomendable, por este
motivo, distinguirlos. A esto se añade que el juez, a quien no es lícito eludir la
resolución, está en todo caso obligado a interpretar la ley y, siempre que la ley
contenga lagunas, a colmarlas; mientras que solo puede decidirse a un desa-
rrollo del Derecho superador de la ley cuando lo exijan razones de gran peso.
Hemos indicado ya anteriormente (en la p. 310), que una interpretación
modificada por la jurisprudencia de los tribunales no significa objetivamente
otra cosa que un desarrollo del Derecho. Esto ocurre siempre que se pueda
admitir que la nueva interpretación será mantenida en adelante por la juris-
prudencia de los tribunales y, por ello, observada también en el tráfico jurídi-
co. Ha sido subrayado repetidamente que toda concretización, es decir, deter-
minar ulteriormente el contenido de una pauta que precisa ser llenada de
contenido al enjuiciar un caso individual, significa un desarrollo del Derecho.
La primera interpretación de una disposición legal por parte de los tribunales
supone ya un desarrollo de la norma legal, en cuanto considera pertinente a
uno entre muchos significados posibles según el sentido literal y, de este modo,
elimina una incertidumbre antes existente. La intención del intérprete no se
dirige ciertamente a desarrollar la norma, sino solo a conocer y expresar aquel
significado que está decretado en el texto. La intención de expresar solo aque-
llo que el texto, «rectamente entendido», afirma de por sí, constituye la actitud
típica del intérprete. Este no quiere eliminar ni añadir nada, sino solo hacer
hablar al texto. Pero el texto solo habla a quien le interroga rectamente y que
comprende su lenguaje. Sabemos que toda interpretación es también, hasta un
cierto punto, una tarea creadora del sujeto que comprende. Al desarrollar el
Derecho rebasando los límites de la interpretación en sentido estricto, de lo
cual es también consciente el sujeto, aumenta la participación creativa del
sujeto. No obstante, esta participación existe ya en la simple interpretación.
También aquí se trata solo de una distinción gradual. Por ello, la interpreta-
ción puede continuarse, en cierto modo sin ruptura, al integrar las lagunas
como primer grado de un desarrollo del Derecho del que también es conscien-
te el sujeto, y que, en este sentido, es un desarrollo abierto. No puede sorpren-
der que además sean también de importancia decisiva para colmar las lagu-
nas legales los mismos criterios que desempeñan un papel en la interpreta-
ción, en especial la intención reguladora, los fines del legislador y los criterios
teleológico-objetivos. Así la interpretación puede continuarse, en cierto modo
sin ruptura, en el desarrollo abierto del Derecho.1
1Que el paso especialmente de una interpretación extensiva a un desarrollo del Derecho
mediante analogía es «fluido», que no existe una «diferencia fundamental» en el modo de
pensar, lo subrayan Esser, Grundsatz und Norm..., p. 255; Zweigert, «Studium Generale»,
1954, p. 385; Wieacker, Gesetz und Richterkunst, p. 67; Engisch, Einführung..., p. 146.
355
METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Una época que identifica el Derecho con la Ley y esta con la voluntad del
legislador, así como una concepción instrumental del Derecho o una concep-
ción para la cual valen más la seguridad jurídica y la calculabilidad de las
resoluciones que la justicia, propenden a reducir la facultad del juez respecto
a la interpretación de las leyes y a negar el desarrollo abierto del Derecho.2 En
el siglo XIX fue reconocida, en principio, la necesidad de colmar las lagunas
legales por parte de los tribunales bajo el punto de vista de «prohibición de
denegación de justicia».3 Sin embargo, no faltaron voces que, debido a una
estimación exagerada del pensamiento conceptual y a la aceptación de una
«unidad lógica» del orden jurídico, afirmaron que este carecía de lagunas.
Contra esto surgieron, a principios de siglo, la Jurisprudencia de intereses y la
doctrina del Derecho libre. La gran importancia que fue atribuida al concepto
de laguna se explica porque solo se quería conceder al juez la facultad de
desarrollar el Derecho cuando la ley presentara una «laguna». Por tanto, el
concepto de laguna cumplía la misión de acotar los límites dentro de los cua-
les estaba permitido al juez un desarrollo del Derecho.4 Sin embargo, como en
época más reciente los tribunales reivindicaron para sí, cada vez en mayor
medida, la facultad de desarrollar el Derecho y, según el estado de cosas,
tenían que reivindicarla,5 esto condujo progresivamente a una ampliación del
concepto de laguna. Si este concepto no ha de perder de este modo todo conte-
nido enunciativo, nos parece oportuno identificar la delimitación del desarro-
llo judicial del Derecho con la integración de lagunas, como de hecho ha
sucedido en la praxis de los más altos tribunales. En cuyo casó, para el desa-
rrollo del Derecho superador de la ley, que ya no es solo integración de lagu-
nas, tienen que valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse solo de
la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido. Que tales criterios
existen, lo indica especialmente la fórmula de la Ley Fundamental (art. 20, ap.
3), que dice que el Poder ejecutivo y la Administración de justicia están vincu-
lados a la «Ley al Derecho». En esta fórmula se expresa que «Ley y Derecho»
no son por cierto cosas opuestas, pero al Derecho le corresponde, en compara-
ción con la Ley, un contenido excedente de sentido.
El contenido de sentido de esta fórmula es discutido en la literatura.6 El
Tribunal Constitucional Federal se ha expresado al respecto del siguiente
modo:7 «La vinculación tradicional del juez a la Ley, una parte integrante
fundamental del principio de separación de Poderes y, por tanto, del Estado
2Sobre la restricción de la libertad del juez en la interpretación, que fue intentada al final del
siglo XVIII tanto en la Austria y la Prusia absolutistas como en la Francia de la Revolución
—en ambos casos sin éxito—, cfr. Ekkehard Schumann, ZZP, 1968, pp. 83 ss.
3Cfr. Schumann, op. cit., pp. 89 ss.
4Esta concepción la sostiene todavía Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, p. 17, 21, 37.
5Cfr, al respecto Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971.
6Cfr. al respecto König, en Reinhardt-König, Richter und Rechtsfindung, 1957, p. 39 ss.;
Arthur Kaufmann, Gesetz und Recht, en Festschrift für Erik Wolf 1962, pp. 357 ss.; Hans-
Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969. Ulteriores indicacio-
nes en Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 305 (nota 229).
7JZ 73, 665.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba