Epílogo. A la cuarta edición
| Autor | Karl Larenz |
| Cargo del Autor | Catedrático Emérito de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 471-503 |
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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
EPÍLOGO
A LA CUARTA EDICIÓN
El número de trabajos metodológicos, que han aparecido en los últimos
cuatro años, es proporcionalmente grande. Tres ámbitos de problemas, si no
me equivoco, están en el primer plano de la literatura aquí mencionable. El
primero se refiere a la relación de la norma general, concebida las más de
las veces en términos lingüísticamente vagos, tal como se contiene en la ley,
con su concepción definitiva, adecuada a la aplicación al caso concreto y
determinada más precisamente atendiendo a él, que luego funciona como
«norma de decisión» (Fikentscher: «norma del caso»). Qué camino conduce
de una a otra; ¿permite la segunda, como por cierto exige la vinculación del
juez a la ley, reducirse en algún sentido a la primera? El segundo problema
guarda estrecha relación con esto; es el relativo al sentido y posibilidad de
realización de la «vinculación» judicial. Si no existe ningún camino, al me-
nos en alguna medida, metódicamente seguro, de la norma legal a la norma
de decisión, y con ello a la resolución del caso particular, entonces la vincu-
lación judicial tiene más o menos que caer en el vacío. Esto tiene consecuen-
cias muy amplias para la cuestión acerca de la misión y la independencia
(relativa) de la Ciencia del Derecho y su defensa ante la «sospecha de ideo-
logía» —cuestiones a las que se dedica Haverkate bajo el lema de «pérdidas
de seguridad en el pensamiento jurídico»—; El tercer problema, que guarda
también una estrecha relación con esto, es el relativo a la fundamentabilidad
de los juicios de valor. Este problema juega también un papel especial en los
no pocos escritos que se preocupan de una Teoría de la argumentación jurí-
dica. Esta discusión tiene lugar en el trasfondo de una discusión, que viene
de más lejos, sobre la posibilidad de enunciados «acertados» en el campo de
la Ética y sobre los modos de argumentación en la región de la razón prác-
tica, del «recto obrar». En ella intervienen consideraciones generales teórico-
científicas y filosófico-lingüísticas. En principio es de lamentar que se ocu-
pen ciertamente teóricos del Derecho, en medida creciente, de aquellas otras
ciencias —también la Lógica y la Sociología del saber—, cuyos representan-
tes, sin embargo, apenas toman nota hasta ahora del material que pudieran
suministrarles los modos jurídicos de pensar y argumentar.
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KARL LARENZ
1. Sobre la Teoría de Fikentscher de la «norma del caso»
En la p. 236 de este libro se halla la frase: «Una Metodología comparada,
es decir, una comparación de la Metodología de los principales ámbitos jurídi-
cos, está todavía por hacer». Esta falta ha sido subsanada más rápidamente
de lo pensado y por cierto con la obra monumental de Wolfgang Fikentscher
sobre «Métodos del Derecho en exposición comparada».1 El término «méto-
dos» lo concibe Fikentscher muy ampliamente. Por tal entiende diferentes modos
de pensar el «Derecho» como tal y, de acuerdo con ello, realizarlo. Con ello su
planteamiento se ensancha casi hasta el de una Filosofía universal del Dere-
cho. Desde un principio hace dos presuposiciones. La primera se refiere a que
el «Derecho» siempre tiene que ver de alguna manera con la «justicia». Es, por
tanto, algo distinto a solo un orden de soberanía vertido en forma de reglas,
practicado de modo determinado. La segunda presuposición es la de la
historicidad; agudizado: de una pluralidad de comprensiones del Derecho
destacadas en el tiempo histórico y sus correspondientes métodos. Se le po-
drán conceder estas dos presuposiciones. La segunda, ciertamente, no deja de
ser problemática, pues, como quiera que, según Fikentscher, solo se pueden
hacer enunciados válidos sobre el «Derecho» siempre en el terreno de una
comprensión del Derecho históricamente desarrollada —es decir, por ejemplo
de la occidental; Fikentscher dice: de la eleutérica, de la islámica o de la budis-
ta— existe aquí la amenaza de una barrera al desarrollo de una comprensión
del Derecho de amplitud mundial, si es que se acepta una convergencia como
punto final de la evolución histórica.
Partiendo de estas presuposiciones, Fikentscher se dedica, después de
una fundamentación antropológica, que entre otras cosas sirve para la clarifi-
cación del concepto de norma, en primer lugar a los «Derechos religiosos y
primitivos». A ello siguen las explicaciones sobre la comprensión del Derecho
en la tragedia griega, sobre la comprensión judía y cristiana del Derecho, y
sobre la comprensión del Derecho del Islam. A partir de aquí Fikentscher se
ocupa solo de aquellos ámbitos jurídicos que han crecido en parte en el terre-
no de la comprensión griega del Derecho, en parte, y sobre todo, de la cristia-
na. Se tratan, en parte con gran prolijidad, en primer lugar la Metódica del
Derecho romano, y luego —todavía en el primer tomo— la del ámbito jurídico
romano hasta el presente. Todo el segundo tomo está dedicado al Derecho
inglés, y con él al americano, exponiéndose al respecto tanto la praxis del
hallazgo del Derecho como la evolución de la teoría. El tercer tomo trata, con
la misma prolijidad, del ámbito del Derecho centroeuropeo, en especial la evo-
lución alemana más o menos desde la filosofía de Kant y de la Metodología de
Savigny hasta la moderna Jurisprudencia de valoración; además el ámbito del
Derecho marxista. El cuarto tomo contiene luego, en una «Parte dogmática», la
elaboración de una Metodología, que, según la intención de Fikentscher, es
apropiada para echar un puente entre el ámbito del Derecho «continental», es
1Tomos I y II, 1975; t. III, 1976; t. IV y V (suplementos y registro), 1977.
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METODOLOGÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO
decir, centroeuropeo y el romano de un lado, y el inglés y norteamericano de
otro. Solo de esta parte de sus explicaciones, y aquí a su vez de un apartado,
a saber, de su Teoría de la «norma del caso», podemos ocuparnos aquí.
El pensamiento del jurista moderno (continental), constata Fikentscher,2
está «orientado en primera línea a la ley». Para él la ley contiene la norma, la
regla, según la cual resuelve presuntamente el caso. Pero en verdad no es así.
Fikentscher, ciertamente, opina que es un precepto de la «justicia igual» resol-
ver de modo igual casos iguales. Cada caso tiene por ello que ser resuelto
según una regla, que vale para todos los casos similares. Pero también en el
case law, subraya Fikentscher,3 el juez resuelve según una regla que, o bien
encuentra en un caso antes resuelto, en un precedente, o que él mismo forma a
falta de un precedente adecuado. A este respecto ocupa el primer plano el
punto de la «justicia objetiva». La regla, una vez formada por un tribunal y
convertida en ratio decidendi de una resolución, tiene luego, según el principio
de «justicia igual», que situarse en la base como pauta de resolución para
todos los casos que son similares. De esto resulta la fuerza vinculante de los
«precedentes». Ahora bien, el empeño de Fikentscher es mostrar que el jurista
continental, aunque no es plenamente consciente de ello, no procede en el
fondo de otra manera. En efecto, de todos modos en los casos límites él resuel-
ve inmediatamente según la ley, cuando esta está concebida tan precisamente,
que el juez puede sin más subsumir bajo ella. En todos los demás casos él
mismo forma la pauta conforme a la cual resuelve el caso, es decir, la «norma
del caso», por cierto apoyándose en la ley, pero, al mismo tiempo, por la vía de
una «mirada, a través del Derecho, a la justicia».4
Fikentscher se sitúa en este punto en el terreno de la Metodología «clási-
ca», en cuanto para él la aplicación de una norma es siempre un proceso que
se lleva a cabo por medio de una conclusión lógica, de una subsunción. Re-
chaza expresamente la concepción defendida en este libro, y también por otros
autores, que en la «aplicación» de conceptos jurídicos que precisan ser llena-
dos de contenido o de «tipos», se trata de una asociación, que es procurada
mediante una comparación y una valoración construible sobre esa compara-
ción.5 De otro lado, Fikentscher se apropia la idea de que la regla, tal como está
en la ley, normalmente es demasiado indeterminada para poder simplemente
subsumir bajo ella. Consecuentemente, aquel que quiera resolver un caso, tie-
ne que formar él mismo en toda regla la norma «subsumible» según la cual
pueda resolver precisamente este caso. Esto ocurre por medio de un procedi-
miento en el que la norma legal, que constituye el punto de partida —o la
norma contenida en un precedente—, es completada y precisada, teniendo en
cuenta todas las particularidades que se estiman relevantes del caso sujeto a
enjuiciamiento, añadiendo notas distintivas diferenciadoras, tanto como sea
2T. IV, p. 129.
3T. II, p. 143 ss.
4T. IV. p. 189.
5T. IV, p. 180 ss.
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