Contratación administrativa
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La actividad empresariaL incons titucionaL deL estado.
eL caso de venezueLa
VII. CoNTraTaCIÓN aDMI NISTraTIVa
El tema de la contratación administrativa en relación con la empresa pública puede
analizarse desde dos vertientes: (i) La contratación administrativa para la escogencia
del concesionario del servicio público o la explotación de actividades económicas de
carácter reservado, y (ii) La contratación administrativa de la empresa pública para la
adquisición de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad.
En ambos casos se impone la necesidad de establecer un régimen jurídico que ga-
rantice la transparencia y ecacia de la contratación. Adicionalmente, al incidir la
empresa pública en el tema de la libre competencia, el control de la contratación es
necesario para evitar que el Estado falsee o de alguna manera manipule este principio
y afecte el mercado. En el caso de la selección de los concesionarios, la importancia de
la contratación pública se evidencia en la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en el asunto Altmark,1 en la cual se establecieron cuatro principios que deter-
minan el control comunitario sobre las ayudas estatales, y se contempló como uno de
ellos el que cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar las obligaciones
del servicio no se hubiere realizado en el marco de un procedimiento de contratación
pública que hubiere permitido seleccionar al candidato capaz de prestarlos, origi-
nando el menor coste para la colectividad, “el nivel de la compensación necesaria debería
calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y
adecuadamente equipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de ser-
vicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta
los ingresos correspondientes y un benecio razonable por la ejecución de estas obligaciones”.
Sin duda, el procedimiento de selección de los concesionarios se regula para evitar
que la escogencia del beneciario se desvíe de aquella que resulte más conveniente
a los intereses generales a los que sirve la Administración, y aun cuando ciertamente
no siempre el menor precio es la mejor oferta,2 la necesidad de motivar la decisión por
parte de la Administración, tomada en el marco de un procedimiento administrativo
que garantiza la igualdad y concurrencia de los participantes, así como la valoración
no sólo económica, sino técnica y jurídica de las ofertas, conlleva a un ecaz control
de la legalidad y conveniencia de la adjudicación.
1 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 24 de julio de 2003,
Altmark Trans GmbH y Regierungsprasidium Magdeburg c. Nahverkehrsgesellschaft Al-
tmark GmbH, asunto C-280/00.
2 En el sentido indicado se pronunció la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comu-
nidad Europea de fecha 20 de septiembre de 1988, (caso Beentjes), asunto 31/87, en la
cual expresó “…en los criterios de adjudicación se tendrá en cuenta únicamente, bien sólo el
precio más bajo, bien el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el
valor técnico, todo ello con la nalidad de identicar la oferta no más barata, sino la más ventajosa
económicamente.”
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Maria aMparo Grau
Por otra parte, la actividad empresarial de la Administración Pública implica la
necesidad de realizar contratos, bien regidos por el derecho común, que serían los
contratos de derecho privado de la Administración; o mediante acuerdos de voluntad
en los que la satisfacción del interés público impone colocar a las partes en una situa-
ción desigual –de preponderancia y sujeción– que excede las regulaciones del dere-
cho privado y se halla, por ende, sujeto a normas de derecho público: a esta última
categoría contractual es la que se denomina contratos administrativos.3 Ciertamente
son dos las tesis sobre la naturaleza jurídica de la contratación administrativa, la que
los considera todos de índole civil y aquella que distingue entre dos categorías, los
civiles y los administrativos.4 Esta distinción que se acoge en casi todos los países
inspirados en el derecho administrativo francés (España y Venezuela), ha sido de
importancia a los nes de determinar el orden de tribunales que ha de conocer de las
acciones que se intenten en relación con ambos tipos contractuales, quedando la de
los administrativos atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embar-
go, tal distinción ha perdido importancia bien sea por la tesis de los actos separables
que impone que aún en los contratos no administrativos, es de la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa lo relativo a los actos de preparación y adju-
dicación de los contratos, o bien sea por virtud de la unidad de jurisdicción que ha
impuesto en Venezuela que toda la contratación administrativa, independientemente
de la naturaleza administrativa o no del contrato es competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa.5
En ambos casos la contratación administrativa está, por regla general, sometida a
procedimientos de selección de contratistas, a través de las modalidades de concurso
abierto (licitación abierta), concurso cerrado (licitación selectiva), consulta de precios
y contratación directa.6
3 El régimen jurídico propio a los contratos administrativos y los orígenes jurisprudenciales
de esta noción en el derecho público venezolano es analizado por IRIBARREN MON-
TEVERDE, HENRIQUE, “El equilibrio económico en los contratos administrativos y la teoría
de la imprevisión”, en Congreso Internacional de Derecho Administrativo, en homenaje
al profesor Luis H. Farías Mata, primera edición, editorial Texto, Caracas, 2013, págs.
141-173.
4 BOQUERA OLIVIER, JOSÉ MARÍA. “Los contratos de la Administración desde 1950 a hoy”,
en: Revista de Administración Pública No 150 (septiembre-diciembre 1999), Madrid, 1999,
pág. 13.
5 ALONSO TIMÓN, ANTONIO J. “El derecho de la contratación pública. Especial referencia
a los órganos competentes en materia de contratación en la Administración Local”, en: Anuario
Jurídico y Económico Escurialense, XXXVII, Real Centro Universitario Escorial-María
Cristina, Madrid,2004, 193-213, pág. 202. En Venezuela así lo contempla la nueva Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Ocial
No. 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, que recogió la jurisprudencia establecida en esta
materia por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual in-
vocando la unidad de jurisdicción decidió que todas las demandas contractuales en la
que una de las partes sea un ente público, territorial o instrumental, la competencia cor-
responderá a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (Sentencia Nº 1315
de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de septiem-
bre de 2004, caso: Alejandro Ortega Ortega vs. Banco Industrial de Venezuela, C.A. (BIV).
6 En efecto, “a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las relaciones entre los particulares,
cuando la Administración Pública ejerce la potestad administrativa contractual, ésta es sólo el
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La actividad empresariaL incons titucionaL deL estado.
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1. La CoNTraTaCIÓN púbLICa EN EL réGIMEN CoMuNITarIo EuropEo
De acuerdo con Berasategi, el origen de la regulación de la contratación pública
en el plano internacional europeo se debe a la pertenencia de la Unión y sus Estados
miembros al Acuerdo sobre Contratación Pública, auspiciado por la Organización
Mundial de Comercio y a los acuerdos bilaterales suscritos por la Unión Europea con
otros países. Indica el citado autor que la regulación comunitaria de la contratación
pública encuentra fundamento en el Tratado, pues “La adjudicación de contratos celebra-
dos en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros
organismos de derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado y,
en particular, los principios de la libre circulación de mercancías (artículo 28 del Tratado UE),
la libertad de establecimiento (artículo 43) y la libre prestación de servicios (artículo 49), así
como de los principios que de estas libertades se derivan, el principio de reconocimiento mutuo,
el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. Estas libertades y principios
‘constitucionales’ guían la interpretación de las directivas de coordinación adoptadas en rela-
ción a los contratos públicos que superan un determinado umbral”.7
Estos principios y la libre competencia justicaron la necesidad de regular los mer-
cados de contratación pública para dar uniformidad en materias como la publicidad
de las ofertas, el procedimiento de selección de contratistas y la garantía de la revi-
sión respecto de la posible discriminación de los oferentes o de las condiciones de la
contratación. 8
Frente a la coexistencia de sistemas de contratación pública disímiles, el derecho
comunitario optó por un régimen que presenta dos características: (i) la renuncia a
establecer un modelo de contrato comunitario, y (ii) la jación de un umbral objetivo.9
producto de un procedimiento administrativo que condiciona y da vida a las relaciones jurídicas,
produciéndose los efectos previstos por la ley.
En conclusión, el tema del procedimiento administrativo contractual reviste así una excepcional
importancia en el marco de la potestad administrativa contractual, pues la Administración Pública
no puede contratar, como lo ha sentado la jurisprudencia (Véase Sent. de la CSJ/SPA, de fechas
14 de diciembre de 1961, G.F. Nº 34, 1961, p. 188; 30 de junio de 1971. G. O. Nº 1481 Extr., de
fecha 25 de agosto de 1971, p. 13), sino de acuerdo con la ley y con fundamento en la observan-
cia de ciertas formalidades previstas por el Ordenamiento jurídico, lo que supone el seguimien-
to del cauce procedimental correspondiente regulado por el Derecho administrativo.” ARAUJO
JUÁREZ, JOSÉ, “El Contencioso de los Contratos Administrativos”, en XXXVIII Jornadas J.M.
Domínguez Escovar, Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo”, prim-
era edición, editorial Horizonte, Barquisimeto, 2013, págs. 240 y 241.
7 BERASATEGI TORICES, JAVIER. “El sistema de control y revisión de la contratación pública”
en: Revista Cuadernos Europeos, No. 38, Bilbao, 2008, págs. 25 y 26.
8 Un análisis detallado de la jurisprudencia comunitaria, y del derecho comunitario de la
contratación pública en el ordenamiento jurídico español puede encontrase en: MORENO
MOLINA, JOSÉ ANTONIO. “Contratos públicos: derecho comunitario y derecho español.” Mc-
Graw Hill, Madrid, 1996.
9 BAÑO LEÓN, JOSÉ MARÍA. “La inuencia del Derecho comunitario en la interpretación de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, en: Revista de Administración Pública,
No 151 (enero-abril 2000), Madrid, 2000, pág. 12.
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