Capítulo VI. De las fuentes de obligaciones en particular
| Autor | Paul Jörs |
| Páginas | 313-371 |
313
caPÍtulo vi
De las Fuentes De obligaciones en Part icular
i. contratos verbales
1
§ 134. Stipulatio. Como contrato formal de gran uso en la práctica, la
estipulación fue objeto de estudio al ocuparnos de los principios generales del
derecho privado (supra, § 56). En este lugar haremos breves observaciones sobre
su contenido.
1. Originariamente la estipulación solo podía versar sobre una prestación
determinada (un certum); un certum era certa pecunia, es decir una cantidad
determinada de dinero (sestertium decem milia), un conjunto determinado de
otras cosas fungibles concretas (por ejemplo, cien celemines de trigo africano
de primera calidad, tritici Africani optimi modii centum), o una cosa concreta (el
esclavo Stichus) o pluralidad determinada de ellas (cfs. Gayo, D. 45, 1, 74). De la
estipulación de una certa pecunia nacía la actio certae creditae pecuniae; en todos los
demás casos, la condictio triticaria
2
. La intentio en ambas era certa, lo que signica
que excluían todo arbitrio judicial
3
.
2. Pero muy pronto, en todo caso ya en la época republicana
4
, la estipulación
podía versar sobre un incertum, por ejemplo, sobre la entrega de una cosa no
determinada exactamente o futura
5
, sobre la constitución de un usufructo, o sobre
cualquiera acción u omisión
6
. En tales casos, la fórmula procesal de la acción
(actio incerta ex stipulatu) había de contener también una intentio incerta, por la
que se ordenaba al juez fallar en favor del actor todo lo que, por el contenido de
la estipulación, le fuera debido (quidquid dare facere oportet)
7
; el arbitrio judicial
1 Sólo nos ocupamos aquí de la stipulatio; sobre los demás contratos verbales, véase supra,
§ 117, 2, a). En ese mismo lugar, apartado b), se trata brevemente del contrato literal, que
no estudiamos de nuevo.
2 Véanse las fórmulas en el § 101, notas 7 y 8.
3 Sobre este punto véase supra, § 101, 4, a), y (sobre la responsabilidad) § 107, 2, b).
4 Sobre las estipulaciones que tenían por objeto garantizar el buen estado de una cosa véase
Varrón, de re rust., 2, 2, 5; 2, 8, 5; 2, 5, 10; y 2, 10, 5. Acerca de la naturaleza de tales
estipulaciones y sus efectos, véase Pomp., D. 21, 2, 30 y Ulp., ibidem, 31.
5 Por ej., id, quod ex Arethusa ancilla natum erit, o fructus, qui in fundo Tusculano nati erunt:
Ulp., D. 45, 1, 75, 4.
6 Ulp., D. 45, 1, 75, 7.
7 Véase la fórmula completa en el § 101, nota 10.
314
disponía aquí de un margen mayor que en las acciones con intentio certa
8
.
ii. contratos reales
9
§ 135. Préstamo. 1. El préstamo es el contrato fundamental del crédito. En el
derecho romano histórico aparece, igual que en la actualidad, principalmente
como préstamo de dinero. El préstamo de especies (por ejemplo, de granos),
que en las economías poco adelantadas ocupa el primer plano
10
, apenas si tuvo
importancia en la economía romana como tampoco la tiene en la actual, porque
en ellas domina la circulación de dinero.
El préstamo se constituye por la entrega de una cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles (Paulo, D. 12, 1, 2, 1; Ulp., fr. Vind., 5), y de él surge para el que
recibe aquélla, la obligación de devolver la misma suma o igual cantidad de cosas
de la misma clase y calidad. Esta obligación del prestatario es independiente de
la suerte que corran las cosas prestadas, pues aunque el dinero o las especies
se pierdan sin culpa suya, subsiste (cfs. Gayo, D. 44, 7, 1, 4), puesto que no está
obligado a devolver las mismas cosas que recibió sino otras de igual género (cfs.
Paulo, D. 12, 1, 2 pr.).
2. Para el préstamo de dinero existió en el derecho romano antiguo un negocio
formal consistente en el peso del dinero que se prestaba, ante cinco testigos (per
aes et libram) (supra, § 53, 2, b), llamado nexum, en sentido estricto. La naturaleza
y los efectos de este préstamo formal son objeto de viva discusión
11
, y en su
8 Véanse las citas de la nota 3.
9 Sobre el concepto de contrato real y especialmente acerca de la inclusión del comodato, el
depósito y la prenda en la clase de los contratos reales, véase supra, § 117, 2, c).
10 Una economía de este tipo era la del Egipto helénico de los reyes Ptolomeos. Hay una
multitud de papiros que muestran lo muy extendido que era allí el préstamo de productos
naturales.
11 La teoría sobre el nexum que hasta muy recientemente predominó es la de huSchKe,
über das Recht d. nexum, 1846. Posteriormente a él, MitteiS, en 1901 (Z. S. St., 22, 96 ss.)
puso de actualidad el problema, y desde entonces no ha dejado de despertar la atención
de los investigadores, como muestra la siguiente bibliografía: lenel, Z. S. St., 23, 84 ss.;
BeKKer, Z. S. St., 23, 14 ss., 429 s.; 30, 30 ss.; MoMMSen, Jur. Schr., III, 125 ss.; KleineidaM,
Personalexekution, 35 ss.; Festg. f. Dahn, II; 1 ss.; SchloSSMann, Altröm. Schuldr. u. Nexum;
KüBler, Z. S. St., 25, 254 ss.; MitteiS, Z. S. St., 25, 282 s.; Rom. Privatr., I, 136 ss.; Bertolini,
Appunti didattici, I, 7 ss.; Senn, N. R. H., 29, 49 ss.; Sti ntzinG, Nexum mancipiumque;
KretSchMar, Z. S. St., 29, 227 ss.; 30’, 62 ss.; PflüGer, Nexum u. mancipium; Eisele, Studien
z. rom. Rechtsgesch., 1 ss.; Gradenwitz, Mélanges Girard, I, 510 ss.; Pacchioni, ibidem, I,
319 ss.; BeSeler, Beitr., IV, 100 s., 107; Z. S. St., 49, 453 s.; Perozzi, Ist., II, 2.a ed., 202, nota 2;
häGerStröM, D. röm. Obligationsbegriff, I, especialmente 370 ss.; SiBer, Röm. R., II, 162 s.;
Bonfante, Corso dir. rom., II, 2, 135, nota 3; SeGrè, A., Arch. gíur., 102, 28 ss.; luzzatto, Per
una ipotesi sulle origini e la natura delle obbl. rom. (Fond. Castelli, 8, 1934), 212 ss. (con
un buen resumen de opiniones). Son varias las cuestiones que suscita el nexum: Primera:
¿Ha existido en los tiempos antiguos de Roma un préstamo per aes et libram? Hay quien lo
ha negado (el primero, lenel); pero el hecho de la existencia de la solutio per aes et libram
(supra, § 122, 1), que indudablemente requería la del negocio correspondiente creador de
las obligaciones que servía para extinguir, y la constante alusión de las fuentes a su fórmula
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historia faltan muchos detalles por conocer
12
; con certeza consta que antes de
nes de la República había caído en desuso.
(aunque no la transcriban directamente), son una prueba de lo contrario: Cfs. Varrón, de
ling. Lat., 7, 105; Fest., p. 165, voz nexum (véase después); y Fest., ibidem: nexum aes apud
antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obligatur; también hay que referir al préstamo de
que tratamos lo que dice Gayo (3, 173) (indica ser un caso de aplicación de la solutio per
aes et libram la extinción de la obligación creada del mismo modo). — Segunda: ¿Se llamó
nexum al préstamo concertado per aes et libram, y qué signica ese término? Para resolver esta
cuestión contamos con una denición de Varrón y otra de Festo, ambas de gran importancia, y que
permiten ver que en el léxico de los juristas de la última etapa de la República la palabra nexum
tenía una doble signicación. Dice Varrón (de ling. Lat., 7, 105): Nexum Manilius scribit
omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia; Mucius, quae per aes et libram ant, ut
obligentur (¿quizá obligetur?), praeter quam (¿o praeter quom?) mancipio dentur. Hoc verius esse
ipsum verbum ostendit, de quo quaerit; nam id est (¿por id aes?) quod obligatur per libram “neque
suum” t, inde, “nexum” dictum. Y Festo (p. 165) dene: Nexum est, ut ait Gallus Aelius,
quodcunque per aes et libram geritur, id quod “necti” dicitur; quo in genere sunt haec: testamenti
factio, nexi datio, nexi liberatio. (Sobre los juristas citados por Varrón, véase supra, § 14; el
Mucius a que alude es Quinto Mucio Scévola, el pontifex; el Elio Galo que menciona Festo
es autor de un estudio explicativo de conceptos jurídicos). La aclaración del problema
depende de la interpretación de la regla de las Doce Tablas (tab. VI, 1) cum nexum faciet
mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Manilio y Elio Galo comprenden con la
denominación nexum todos los actos per aes et libram, incluida la mancipatio y la solutio
per aes et libram, Q. Mucio limita el concepto a los negocios per aes et libram creadores de
obligaciones con exclusión de la mancipatio (la que ya por sí origina para el vendedor una
obligación de garantía); y limitado así el concepto, nexum no puede signicar más que el
préstamo per aes et libram, lo que está conrmado con una aclaración que agrega después
Varrón por su cuenta. Hasta qué punto la controversia entre los juristas republicanos
tiene su fundamento en un doble sentido del término nexum en la antigüedad, y cuál
fuera el signicado primitivo del vocablo, son extremos que no se pueden contestar
con seguridad. No obstante, el sentido de la palabra (“ligamen”), parece dar a entender
una limitación del concepto a los negocios productores de obligaciones (incluyendo o
excluyendo la mancipatio).—Tercera: ¿Cuál era la naturaleza y cuáles los efectos jurídicos
del nexum? Cuenta hoy con un considerable número de partidarios la teoría defendida
por MitteiS, según la cual nexum era una automancipación del deudor, que se sometía de
esta suerte al poder del acreedor en calidad de esclavo. Esta interpretación estimamos
que es muy articial, y sólo podría referirse a los tiempos de la jurisprudencia cautelar de
principios de la República, que a épocas anteriores, en que el nexum alcanza sin duda su
apogeo. Otros, como SiBer, ven en el nexum un contrato que da origen a responsabilidad
del deudor frente al cual la causa de la obligación es indiferente; esta teoría tiene por
necesidad que aceptar que en muchos casos la automancipación se efectuaba nummo
uno, pero ocurre que la mancipatio nummo uno es, según todas las probabilidades, una
forma relativamente moderna de la venta mancipatoria al contado (cfs. infra, nota 4). Lo
más seguro es que el deudor se sometiera por el préstamo per aes et libram al acreedor
permitiendo a este una ejecución en caso de incumplimiento; esta ejecución sería
inmediata y se llevaría a efecto por el procedimiento de la manus iniectio (huSchKe), ya
que el crédito, por la intervención de los testigos y el el contraste, debía estimarse como
liquido, sin necesidad de pronunciamiento judicial, que no necesitaba (eiSele). — El hecho
de que en los testimonios históricos existentes (por ej., Liv., 8, 28, 2; y Varrón, de ling. Lat.,
7, 105, al nal) nexus no signique deudor sino esclavo por deudas, es una extensión del
concepto muy explicable, dado el efecto que producía la obligación de nexum.
12 En particular no se sabe a punto jo si el nexum pasó por la evolución de la pesada real a
la cticia o si antes de tal tránsito había desaparecido.
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