Capítulo II. Nacimiento y extinción de las obligaciones
| Autor | Paul Jörs |
| Páginas | 271-293 |
271
caPÍtulo ii
nacimiento y extinción De las obligaciones
i. Fuentes De las obligaciones
§ 117. Obligaciones contractuales. 1. El derecho de obligaciones moderno
se halla dominado por el principio de la libertad contractual, lo que signica
que los ciudadanos gozan, por regla general, de la libertad de establecer
obligaciones contractuales de cualquier contenido y en la forma que deseen.
La convención simple es hoy causa suciente de obligación. En el derecho
romano antiguo este criterio estuvo por completo ausente. Su base fue siempre
la idea de que una obligación válida solo podía nacer si eran observadas ciertas
formalidades típicas y para obtener alguna de las nalidades contractuales
concretas reconocidas por el ordenamiento jurídico. El círculo de las fuentes
de obligaciones de validez jurídicamente reconocida aumenta constantemente
en el curso de la evolución del derecho romano, y sobre todo desde que en la
época postclásica se construye la gura de los contratos innominados (véase
infra, núm. 2, c), hasta llegar a rozar los límites de la libertad contractual
absoluta. Pero ya en la época clásica el sistema de fuentes de obligaciones
típicas del derecho romano, sobre todo por el entrecruce de negocios de tipo
material y de tipo formal (compraventa, arrendamiento, préstamo, etc., de una
parte, y estipulación, de otra), dejaba margen a una libertad de movimientos
suciente para un comercio jurídico desarrollado.
2. Los contratos provistos de acción procesal y solo ellos eran llamados en
la época clásica contractus. Por esto el término no corresponde exactamente
al moderno “contrato”1. Ciertamente, los juristas clásicos antiguos
comprendieron que todo contractus requería un acuerdo (consentimiento)
de las partes2, pero la fuerza obligatoria del contrato solo en algunos casos
(en los llamados consensúales; cfs. infra, d) dependía exclusivamente del
consentimiento; en todos los demás, no era el hecho subjetivo sino el objetivo
lo que daba su fuerza al contrato, hecho objetivo que podía consistir en la
1 Contrahere no signica concluir un contrato; de composiciones como delictum o crimen
contrahere, damnum contrahere (citas en V. I. R.) Se puede inferir que la palabra signicaba
“acarrearse una obligación”; el “con" en contrahere y contractus no signica la cooperación
de las dos partes contratantes, sino que denota lo mismo que en concere. — En el lenguaje
técnico, sólo el sustantivo, no el verbo, llegó a la signicación de “constitución voluntaria
de obligaciones”. Sobre una evolución semejante del concepto griego συμβόλαιο cfs.
MaSchKe, D. Willenslehre i. griech. Recht, 159 ss. —Sobre la formación del concepto
romano del contrato, véase también collinet l. q. R., 48, 488 ss.
2 Cfs. supra, § 49, nota 7, con bibliografía.
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observancia de determinada forma o en un cambio patrimonial entre las
partes. Todos los contratos reconocidos como fuentes de obligaciones se
agrupan en cuatro clases: contratos verbales, literales, reales y consensúales
(Gayo, 3, 89 ss.).
a) El más corriente de los contratos verbales es la stipulatio (supra, § 56; infra,
§ 134). Su ecacia dependía de la observancia de la formalidad consistente en la
pregunta y respuesta solemnes de las partes. Para que existiera solo era preciso
esta formalidad, de suerte que por medio de ella se podían conseguir los más
diversos nes negociales con validez civil. Junto a esta especie de contrato
verbal, de tan extensas posibilidades, encontramos dos más, de aplicación
restringida. Son la dotis dictio, una forma especial de constitución de dote
(infra, § 181, 2) y las iuratae operae libertorum, promesa hecha bajo juramento
por la cual el liberto se comprometía a prestar servicios a su patrono (Gayo, 3,
96)3. La diferencia entre estas especies de contrato verbal y la stipulatio estriba
en que no se contraían por la promesa y la aceptación (pregunta y respuesta,
congruente, solemnes) sino por una declaración simple.
b) Como contrato literal (Gayo, 3, 128 ss.)4 consideraban en primera línea los
romanos el que surgía por inscripción de una partida en el libro de contabilidad
doméstica (codex accepti et expensi) del acreedor. Estos asientos solo constituían
una causa independiente de obligación cuando se tratara de una deuda de las
llamadas (nomina) transscripticia. Se daba este caso cuando una obligación ya
existente se inscribía en el libro cambiando bien la persona del deudor, bien
su carácter jurídico5. Cuando, por el contrario, el asiento respondía a un pago
real, por ejemplo expresaba un préstamo realizado, la obligación derivaba su
existencia del hecho del pago efectivo, no de la inscripción (nomina arcaria;
“deudas de caja”).
Además de las nomina transscripticia se presentan como contratos literales
ciertos títulos o documentos de obligaciones del derecho griego, que
no se pueden colocar junto a los demás tipos de contratos del derecho de
obligaciones romano6.
c) Como contrato real menciona Gayo únicamente (3, 90) el préstamo,
mutuum. Desde tiempos antiguos7, por la entrega, sin formalidades, de la
3 Sobre este contrato, Leist, en GlücK, Komm. z. d. Pand., 37-38, V, 204 ss.; lenel, Ed. perp.,
338 ss. (con bibliografía); Pernice, Sb. Berlín, 1886, 1176 ss.; Karlowa, Röm. Rechtsgesch.,
II, 144 ss.; Bertolini, Appunti didattici, I, 34 ss.; wlaSSaK, Z. S. St., 28, 41 s., 54 ss.
4 Bibliografía: Sa viGny, Verm. Schr., I, 205 ss.; heiMBach, Creditum, 309 ss., 1849; voiGt,
Abh. Sachs. G. d. W., phil.-hist. Kl., 10, 515 ss. (sobre este estudio nieMeyer, Z. S. St., 11, 312
ss.); Karlowa, Röm. Rechtsgesch., II, 746 ss.; KnieP, Gaiuskomm., III, 2, 200 ss.; hecK, Arch.
ziv. Pr., 116, 129 ss.; y SiBer, Röm. R., II, 180 ss. Cfs. además MitteiS, Z. S. St., 19, 231 s., 242
s., 252 ss.; PflüGer, Ciceros Rede pro Rosc, com., 103 ss.; y levy, Konkurrenz d. Aktionen,
I, 382 ss.; aPPert, R. H., 11, 619 ss., 1932.
5 La obligación literal se constituía, por lo tanto, siempre con la nalidad de novar otra
(infra, § 124).
6 Gayo, 3, 134. Los documentos referidos se llaman en este pasaje chirographa y syngraphae;
cfs. KunKel, R. E., 4 A, 1384 ss.
7 Sobre la forma primitiva del préstamo, per aes et libram (nexur) cfs. supra, § 53, 2, b); infra, § 135, 2.
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