Capítulo VI: El derecho subjetivo en particular
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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
CAPÍTULO VI
EL DERECHO SUBJETIVO EN PARTICULAR
§ 21. Definiciones y caracteres del Derecho subjetivo
Filomusi, Enc. § 6: Vanni, Lez. pág. 109; Holtzendorff, En c. I, pág. 310,
pág. 464, págin a 581; Chironi. Ist. I, §§ 21-24; Chironi y Abello, Trait. I,
pág. 109; Gianturco, Sist. I, § 44; Coviello, Man. I, § 7; Crome, Par. gen.,
§ 13; Windscheid, Pand. I, § 37; Regelsberger, Pand . I, §§ 14-16.
La noción del Derecho subjetivo, que ya someramente expusimos al contrapo-
nerlo al Derecho objetivo, y al decir que era una facultas agendi, debe ser ahora más
profundamente estudiada, tanto más cuanto que d e él se dan var ias definiciones,
tomándose ya uno, ya otro de sus elementos como criterio para la determinación
del concepto(1).
Una teoría muy difundida concibe el Derecho subjetivo como un «poder de la
voluntad», como un «señorío del querer», es un poder que corresponde a la persona
en virtud del ordenamiento jurídico de obrar, según las nor mas del Derecho objetivo,
una esfera (como dice Savigny)(2) en la cual reina la voluntad de la persona y reina
con nuestro consentimiento. El orden jurídico, dice Windscheid (3), dicta una norma,
ordena una determinada conducta, poniendo este precepto a la libre disposición de
aquel en cuyo favor lo ha dictado. De la norma así surgida, puede valer-se el particular
con plena libertad para la consecución de sus fines y si se vale de ella, el ordenamiento
jurídico le pro porciona los medios op ortunos para constre ñir a los demás a la
observancia de aquel precepto. Pero lo que es decisivo es la voluntad del particular;
el orden jurídico, dictado el precepto, se despoja de él a favor del particular, la norma
abstracta, s e concreta en una particular protección del sujeto por determinación de
su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del Derecho.
Derecho subjetivo es, pues, un poder de la voluntad, una facultad de obrar
dentro de los límites señalados por el Derecho objetivo; poder que resulta tutelado
y protegido por éste.
A esta manera de entenderlo se han formulado serias objeciones por aquellos
a quienes los conceptos de poder y d e voluntad parecen inadecuados par a definir la
(1) Sobre la teoría gene ral del Derecho subjetivo, ver Thon, Rechtsnorun und subjectives Recht, Weimar,
1878; Cic ala, Raporto giuridice Diritto subietiivo e pretera, Torino, 1909; Del Vecchi o, Il ccnccito del
Diritto página 95 y siguientes.
(2) Sistema I, pág. 36.
(3) Pandette, I, págs. 169-170.
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ROBERTO DE RUGGIERO
esencia del Derecho subjetivo. Se ha observado, por una parte, que la voluntad no
agota el concepto del Derecho, porque éste no se reduce en su totalidad a l elemento
volitivo, sino que consta además de otros; por otra parte, se ha considerado que,
llevando la voluntad a momento decisivo, se tropieza con la dificultad insuperable
de todos aquellos casos en que el Derecho existe independientemente de la volun-
tad del particula r. Ya que si e n ésta se basa el Derecho y ella determina la actuación
del precepto dado en el Ordenamiento jurídico y puesto a disposición del particu-
lar, no se explicaría cómo el Derecho pueda surgir también en un incapaz, en el loco
y en el niño, en los cuales no hay voluntad ni puede darse otra que la sustituya si
carecen de representante. Ni se explica cómo el Derecho pueda darse en persona,
capaz de voluntad que ignore, sin embargo, que existe a su favor aq uel Derecho.
Por estas y otras consideraciones que en honor a la brevedad omitimos, otra
teoría, vigorosa mente mantenida por Ihering(1), elige como momento dec isivo la
necesidad huma na, el interés, para el cual el ordenamiento jurí dico apresta’ su
protección en cua nto que la reconoce digno de tutela. El Der echo subjetivo es,
según la d efinición de Ihering, «un interés jur ídicamente protegido», es decir, un
interés humano ga rantizado por la ley, mediante la coacción y concretad o en un fin.
Así como la precedente doctrina peca de formalismo y de unilateralidad en
cuanto concibe el poder de querer como algo abstracto, prescindiendo del interés a
que aquélla se dirige, la segunda, si bien tiene el mérito de dar relieve al contenido
real y concreto, incurre tambi én, aunque en otro aspecto, en el mismo vicio de
unilateralidad. El interés no constituye, en efecto, la esencia del Derecho, sino sola-
mente el fin del mismo, ya que si es cierto que, a fin de tutelar un interés (natural-
mente un interés digno de protección jurídica), el ordenamiento concede derechos
al particular, no ra dica en él o, por lo menos, en él solamente, la esencia del Dere-
cho subjetivo.
La doctrina que nos parece más perfecta e s la que resulta d e la armó nica
conciliación de las dos ante riores, tomando como criterio, no exclus ivamente el
concepto del poder de querer o el del interés, sino ambos unidos. El Derecho sub-
jetivo puede defi nirse según esta concepción en la que se inspiran la mayoría de los
escritores como «el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los
propios intereses en conformidad con la norma jurídica».
Para entender mej or el alcance de esta definición, hay que adorar la y fijar bien
los elementos que la componen, que son, uno formal, y el otro, material.
a) El elemento formal se constituye del poder que se confiere a la voluntad.
Acogiendo en la definición el concepto de voluntad, no se debe entender ésta como
una voluntad pura, un a voluntad abstracta, de modo que el Derecho no sea más que
la re alización de la misma. Una tal voluntad sería incapaz de producir efectos con
relación al Derecho y de provocar su protección.
Debemos, por el contrario, representarnos una voluntad concreta con conteni-
do determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirija a un fin
de la vida, a la satisfacción de una necesidad, a un a utilidad. Ni puede pensarse en
una voluntad del particular, destacada de la voluntad general ya que como el dere-
cho objetivo es la voluntad general, esto es, el acuerdo de las voluntades particula-
(1) Geist des röm Rechts, III, §§ 60-61; Zweckim Recht I, pág. 454 y siguientes.
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